Le contenu de l'autorité parentale

Résumé du document

Fondée sur le mariage et la filiation, la famille remplit sa fonction par la voie de rapports juridiques qui se nouent entre parents et enfants.
Le droit de l'enfant comprend le droit de la filiation et celui de l'éducation. Venant du latin, où l'infans devenait puer à l'âge de 7 ans avant d'être puber à 15, le droit de l'enfant signifie l'enfance, cette période de découverte et d'apprentissage au cours de laquelle l'individu avance vers l'âge adulte. Comme il est dans sa fonction naturelle de protéger les faibles, et aussi parce qu'il doit veiller au sort des adultes en devenir, l'Etat accorde à l'enfant mineur une condition juridique.
Il semble donc exister un lien naturel entre la filiation et l'éducation : les parents se voient reconnaître la mission de pourvoir à cette éducation. Cependant, cette mission est moins considérée comme une prérogative plus comme une fonction dont les parents ont la charge dans l'intérêt de l'enfant.
L'inaptitude naturelle de l'individu – « tous ces défauts en attente de qualités » - à décider seul et raisonnablement de sa vie avant cet âge explique son incapacité d'exercice général : le mineur est en principe privé du droit de décider du sort de sa personne et de ses biens. Elle fonde aussi en outre l'institution des organes de protection, destinée à veiller à la sauvegarde des intérêts personnels et patrimoniaux de l'enfant. C'est pourquoi, la loi place le mineur en principe sous la protection de ses père et mère. Ainsi, le législateur par la loi n°2002-305 du 4 mars 2002 est venu élaborer un droit commun de l'autorité parentale indépendamment de la forme juridique du couple et adapté à toutes les formes de familles contemporaines.


L'autorité parentale est « un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant » . Elle « appartient aux père et mère jusqu'à la majorité ou l‘émancipation de l'enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement dans le respect du sa personne » .
Le droit doit alors se préoccuper de l'enfant jusqu'à sa majorité. Le Code civil de 1804 fixait cet âge, à partir duquel les personnes ont le plein exercice de leurs droits civils, à vingt et un ans . Il a fallu attendre la loi du 5 juillet 1974 pour que la majorité soit abaissée à dix-huit ans : « La majorité est fixée à dix-huit ans accomplis ; à cet age, on est capable de tous les actes de la vie civile2 ».

Le mineur doit donc être pris en charge et protégé par les adultes. Pour son épanouissement, il doit grandir dans sa famille. Le droit interne est aujourd'hui complété par le droit international. Le rôle éminent de la famille dans le développement de l'enfant est d'ailleurs reconnu par la Convention internationale relative aux droits de l'enfant adoptée par l'Assemblée des Nations unies le 20 novembre 1989 et ratifiée par la France le 2 septembre 1990. Cette Convention affirme que l‘enfant a « dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d'être élevé par eux » et que les Etats contractants doivent respecter « le droit et le devoir qu'ont les parents ou, le cas échéant, les membres de la famille élargie ou de la communauté, comme prévue par la coutume locale, les tuteurs ou autres personnes légalement responsables de l'enfant, de donner à celui-ci, d'une manière qui corresponde au développement de ses capacités l'orientation et les conseils appropriés à l'exercice des droits que lui reconnaît la présente Convention ».
Dans la famille, les parents sont les protecteurs naturels de l'enfant. Le droit fondamental de tout parent d'élever et de guider ses enfants est d'ailleurs reconnu par l'article 18 de la Convention internationale des droits de l'enfant qui prévoit que « la responsabilité d'élever l'enfant et d'assurer son développement incombe au premier chef aux parents ». Le droit international place donc normalement l'enfant mineur sous leur autorité. Les pères et mères ont pour mission de veiller sur la personne et sur les biens de l'enfant. Ils sont investis d'un ensemble de prérogatives d'autorité parentale. Néanmoins, les droits qui leur sont conférés sont la contrepartie des devoirs et de la responsabilité qu'ils doivent assumer. Ainsi, l'autorité publique doit contrôler l'exercice de l'autorité parentale.

Néanmoins l'autorité parentale n'a pas toujours eu cet aspect.
En droit romain, la patria potestas, à laquelle succédera à l'époque contemporaine l'autorité parentale, attribuait au pater familias une autorité considérable. Le pater, c'est-à-dire le père de famille, exerçait, pendant toute sa vie, sur tous ses descendants, quel que soit leur âge, un pouvoir presque aussi absolu que sur les esclaves de la familia. La personnalité juridique de ses enfants s'absorbait entièrement dans la sienne au point qu'ils n'avaient pas de patrimoine propre. Cette constitution primitive de la famille n'a pas tardé à changer. Ainsi, sous l'Empire, la puissance paternelle est réduite, quant à la personne, à un droit de correction ; et quant au patrimoine, après avoir reconnu à l'enfant le droit de posséder un pécule castrense ou quasi-castrense, on admit que les acquisitions faites par lui, ayant une autre source que les valeurs confiées par le père, demeureraient sa propriété exclusive sous le nom de biens adventices.
C'est cette institution qui est maintenue sous l'ancien droit dans les pays de droit écrit. Or, elle ne s'étend pas au-delà de la majorité sur la personne de l'enfant et ne s'exerce pas sur les biens après la mort du père ou l'émancipation de l'enfant, par mariage ou autrement. Dans les pays de droit coutumier, joue la maxime « en France, puissance paternelle n'a pas lieu ». D'où résulte cependant diverses modifications de l'institution de puissance paternelle connue par le droit écrit : la puissance appartient à la mère comme au père ; elle prend fin à la majorité ou à l'émancipation de l'enfant ; elle ne porte que sur la personne de l'enfant ; le père, habilité à administrer le patrimoine, n'en a pas la jouissance légale ; la puissance n'est qu'une institution de protection du mineur, soumise, à ce titre, au contrôle de la justice, qui peut contraindre le père à émanciper l'enfant, s'il le maltraite, l'engage mal ou lui refuse des aliments.
La législation révolutionnaire vient encore réduire la puissance paternelle. Le décret du 28 août 1872, selon lequel « les majeurs ne sont plus soumis à la puissance paternelle ; elle ne s'étendra que sur les personnes des mineurs » généralise pour tout le territoire la solution jusque là retenue par le droit coutumier. D'autres réformes manifestent cette même tendance : les parents se voient enlever le droit d'exhéréder qui, dans les pays coutumiers ou de droit écrit, accompagnait la puissance paternelle ; le droit de faire incarcérer l'enfant par mesure de correction paternelle ne peut plus s'exercer qu'avec l'approbation du tribunal de famille et du président du tribunal du district, qui doit homologuer la détention prononcée .
Le Code Napoléon reconduit le système patriarcal hérité de Rome, effaçant l'intermède révolutionnaire au cours duquel l'autorité des parents avait subi de profondes atteintes. Il remonte même en deçà des idées de l'ancien droit, par exemple en accordant aux parents un droit de jouissance légale sur les biens de leurs enfants mineurs, ce que le droit coutumier ne leur a jamais attribué sous aucune forme.
Des modifications nombreuses sont ensuite apportées au système mis en place par le Code civil. La puissance paternelle n'a pas toujours su jouer ce rôle de protection de l'enfant qui est le sien, notamment en raison des évolutions sociales : désertification des campagnes, industrialisation et urbanisation du pays, rétrécissement de la famille, déclin de l'autorité des aïeux, développement du travail juvénile et infantile…Ainsi, la jurisprudence et la législation s'emploient donc à éliminer les imperfections et à panser les abus de cette institution, en organisant divers moyens permettant d'écarter ou de remplacer par l'intervention d'organismes d'Etat ou d'établissements d'utilité publique, la puissance paternelle. Des réformes profondes affectent en outre les attributs de la puissance paternelle relatifs aux biens de l'enfant : la loi de 1964 élargit ainsi le domaine de l'administration légale au détriment de la tutelle, mais en l'assortissant d'un contrôle judiciaire dévolu au juge des tutelles.
La loi du 4 juillet 1970 fait disparaître en même temps la notion de chef de famille et le terme de puissance paternelle, pour faire place à une autorité parentale. L'article 1er de la loi du 4 juin 1970 est venu réorganisé tout le titre IX du Livre I du Code civil intitulé : « De l'autorité parentale », et non plus « De la puissance paternelle ». Ce changement est significatif à double titre. D'une part, les rapports des père et mère avec l'enfant ne sont plus conçus comme une « puissance » en tant que pouvoir souverain de domination sur la personne mais comme une « autorité », en tant qu'ensemble complexe de droits et devoirs, conférés aux parents pour protéger l'enfant. La loi de 1970 ne fait que poursuivre une transformation progressivement opérée depuis 1804 par la loi et la jurisprudence. L'autorité parentale est destinée à pallier l'incapacité dans laquelle se trouve un enfant d'assurer seul sa sécurité, sa santé, sa moralité. Les prérogatives qu'elle confère au père et mère sur la personne et les biens de leurs enfants ne sont que la contrepartie des devoirs et de la responsabilité que leur impose le fait même de la procréation. La loi du 4 juin 1970 pose en outre que les parents ont à cet égard « droit et devoir » de garde, de surveillance, d'éducation ; et si la réforme opérée le 4 mars 2002 a supprimé l'énumération des prérogatives, l'aspect général de l'institution juridique reste sur ce point inchangé, comme l'indique l'article 371-1 : « L'autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant ». Dans le même ordre d'idée, la fonction parentale est par essence gratuite (sous réserve du droit de jouissance légale). De même encore, elle n'est pas intangible : elle est soumise à un contrôle judiciaire ; son détenteur pourra donc se la voir retirée s'il en use mal. La jurisprudence impose à son détenteur d'user de ses prérogatives dans l'intérêt de l'enfant ; si le droit de garde et d'éducation, le droit d'émancipation, le droit de rétracter le consentement au mariage… étaient exercés dans un dessein différent alors le tribunal peut sanctionner l'acte ayant l'apparence de la régularité mais correspondant à un détournement d'institution. L'intérêt de l'enfant est de nature à donner, le cas échéant des limites à la liberté individuelle du titulaire de l'autorité parentale. Cette solution, explicitement consacrée par la Cour de Cassation à l'égard de la liberté religieuse et du droit au respect de la vie privée , vaut plus généralement à l'égard des divers droits et libertés dont les parents sont titulaires . D'autre part, la loi vient substituer l'autorité « parentale » à la puissance « paternelle. De là, découlent deux caractéristiques. Tout d'abord, l'autorité parentale n'appartient qu'aux père et mère. Leur vocation est clairement affirmée par la loi : l'autorité parentale « appartient aux père et mère »…. Il s'agit d'une vocation naturelle (conséquence juridique de ce lien étroit irremplaçable qui unit l'enfant à ses auteurs) et exclusive. Ainsi, s'agissant des ascendants, ils disposent de certaines prérogatives , du vivant des parents : ainsi, les relations personnelles des grands-parents avec leurs petits-enfants sont protégées par le droit . Mais ces diverses prérogatives ne leur donnent pas le droit de s'immiscer dans l'exercice de l'autorité parentale. Ainsi également, s'agissant des beaux-parents, l'essor des familles recomposées a conduit à s'interroger sur une éventuelle modification du statut familial. C'est pourquoi, la loi de 2002 s'est bornée à étendre les possibilités de délégation d'autorité parentale, en créant à côté de la traditionnelle « délégation transfert d'autorité » une nouvelle « délégation partage d'autorité » . Néanmoins, la proposition doctrinale de créer une véritable « autorité familiale » n'est pas retenue . En proclamant de la sorte, l'égalité des parents, le droit français s'est alignée sur un mouvement contemporain qui tendait dans de nombreux pays à opter pour un exercice en commun de l'autorité sur les enfants. Cette égalité de l'homme et de la femme dans l'éducation des enfants et la gestion de leurs biens se manifeste à plusieurs titres : dans l'attribution de l'autorité, puisque père et mère en sont également titulaires , mais aussi dans son exercice, puisqu'ils ont aujourd'hui égale vocation à l'exercer , soit en commun, soit unilatéralement.
La loi du 23 décembre 1985 est venue modifier les règles relatives à la gestion des biens : jusque là, l'égalité entre parents n'était consacrée réellement que dans le domaine personnel ; en revanche dans le domaine patrimonial, le père jugé plus apte à la gestion des biens que la mère, était automatiquement investi de l'administration et de la jouissance des biens de son enfant légitime . Cette solution est supprimée en 1985, père et mère légitimes étant associés à égalité, dans la gestion du patrimoine.
Les lois de 1987 et de 1993 ont pour finalité d'unifier peu à peu la situation des enfants, quelque soient la qualité de la filiation et la situation des parents au regard du mariage. Le même évolution est, au demeurant, perceptible dans les législations étrangères. Ainsi, dans la loi du 22 juillet 1987 , il s'est agi de dissocier le sort du couple conjugal de celui du couple parental. Cette volonté d'associer les deux parents dans la direction de la personne de l'enfant et la gestion de ses biens se fonde sur cette idée qu'il est de l'intérêt de l'enfant que ses parents s'entendent pour décider de son sort, quelles que soient les péripéties de leur vie sentimentale personnelle. L'exercice en commun progresse ainsi doublement, même s'il n'était pas sans limites. Le mouvement s'est amplifié par la loi du 8 juillet 1993. L'exercice en commun de l'autorité parentale est devenu le modèle de référence, applicable à l'enfant légitime, que ses parents soient mariés ou désunis , comme à l'enfant naturel, à condition du moins que ce dernier « ait été reconnu avant l'âge d'un an » et que ses parents « vivent en commun au moment de la reconnaissance concomitante ou de la seconde reconnaissance » . À défaut, l'autorité peut encore être exercée en commun sur une déclaration conjoint des père et mère faite devant le greffier en chef du tribunal de grande instance ou sur décision du juge aux affaires familiales .
Ces réformes viennent susciter de nombreuses critiques. La méthode législative qui consiste à réformer sans cesse est dénoncée, les modifications successives entraînant lourdeurs de rédaction et difficultés d'interprétation. Ainsi que le parti pris fondamental : ce n'est pas le postulat de base, à savoir l'égalité juridique entre homme et femme et l'interdiction des discriminations fondées sur le sexe, qui a été critiqué, mais les effets que le législateur avait choisi de lui attacher en relation avec cette attitude, assez fumeuse, du « couple parental ». Parallèlement, la faveur législative à l'exercice en commun par les parents naturels suscitent la critique.
Quoi qu'il en soit, le processus est porté à son terme par la loi du 4 mars 2002 , qui pose un véritable principe d'exercice en commun de l'autorité parentale, quelles que soient les caractéristiques du couple parental : « Les père et mère exercent en commun l'autorité parentale ». S'inspirant de l'ancien article 286 et généralisant la solution posée à l'égard des seuls parents légitimes désunis, l'article 373-2 développe ensuite le principe ainsi posé : « La séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l'autorité parentale ». En outre, et pour tenter d'assurer, en fait cette fois, l'égalité parentale, divers rapports ayant établi combien la désunion parentale conduit souvent à un relâchement du lien père-enfant, la loi prend diverses mesures de « défense du père », comme la résidence alternée , l'obligation pour chaque parent « de maintenir des relations personnelles avec l'enfant et de respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent ». Mais cette loi ne parachève pas simplement l'évolution commencée trente ans plus tôt, elle est une réforme d'ampleur visant à « moderniser » l'autorité parentale. La perspective principale consiste, selon l'expression même de ses auteurs, à promouvoir systématiquement l'intérêt de l'enfant. C'est pourquoi, cela a conduit à redéfinir l'autorité dans son objet, à maintenir l'incapacité du mineur non émancipé tout en la tempérant par l'association de l'enfant aux décisions le concernant ; à remodeler les limites de l'autorité reconnue aux parents ; à œuvrer en faveur des accords parentaux ; à prendre en compte les familles recomposées. Les réformes successives mettent l'accent sur les deux traits essentiels de l'institution : une « autorité » d'une part, « parentale » d'autre part. Il y a deux autres caractéristiques. La première caractéristique est que l'autorité parentale est une institution souple et adaptable aux cas particuliers. Fondée sur le besoin de protection de l'enfant, cette institution a une portée variable. Elle ne dure qu'autant que dure l'incapacité de l'enfant : elle cesse automatiquement à la majorité de l'enfant ou même lors de son émancipation. C'est ce qu'exprime l'article 371-1 du Code civil selon lequel « il reste sous leur autorité jusqu'à sa majorité ou son émancipation ». Cette caractéristique trouve néanmoins sa limite dans le même article : « L'enfant, à tout âge doit honneur et respect à ses père et mère ». En outre, la jurisprudence semble aujourd'hui décidée à lui confier une portée juridique allant jusqu'à consacrer une obligation naturelle d'assistance filiale , alors qu'il s'agissait autrefois d'avantage d'un précepte de morale que d'une règle juridique . Elle évolue dans son contenu avec l'âge de l'enfant sur lequel elle s'exerce. Si la loi ne porte aucune trace explicite de cette variabilité du contenu, c'est que sa définition législative comme un pouvoir de protection et d'éducation est suffisamment large pour qu'elle puisse s'adapter aux besoins effectifs de l'enfant. La seconde caractéristique est celle selon laquelle l'autorité parentale est d'ordre public. Ce caractère est attaché au fait qu'elle constitue l'une des bases de la famille et est généralement présentée comme faisant partie de l'état des personnes. Il en résulte qu'elle échappe à la volonté des intéressées. Elle est par essence hors du commerce « aucune renonciation, aucune cession portant sur l'autorité parentale ne peut avoir d'effet ». Ce principe connaît toutefois des tempéraments. Ainsi, la loi a organisé une délégation volontaire d'autorité parentale, qui permet, à des parents de se dessaisir de leur autorité en faveur de certains particuliers ou organismes, ou au profit de l'Aide sociale à l'enfance.

En définitive, il est à se demander si l'autorité parentale en tant qu'ensemble complexe de droits et de devoirs conférés aux père et mère, permet d'assurer l'éducation de leur enfant mineur.


Pour répondre, il est ainsi utile de distinguer selon que les aspects personnels (I) des aspects patrimoniaux de l'autorité parentale (II).