Pour le juriste, le monde des avant-contrats peut poser des divergences certaines entre la doctrine et la jurisprudence du fait, parfois du manque d'opportunité des décisions rendues sur les litiges concernant ces contrats préparatoires à la vente.
C'est très certainement en raison de ces décisions contestées notamment qu'un groupe d'universitaires a rédigé un avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription. Suite à ce travail, un rapport a été remis à l'actuel Garde des Sceaux, Pascal Clément, le 22 septembre 2005. Un certain nombre d'éminents civilistes ont participé à ce projet de réforme, tels que Pierre Catala, Gérard Cornu, Jacques Ghestin, Jean-Luc Aubert entre autres.
Le Code civil de 1804 était très précis sur les conditions de validité et les effets du contrat, les rédacteurs étaient, en revanche, restés silencieux sur ses conditions de formation, c'est-à-dire sur la phase de rencontre des volontés. Il a donc sans doute semblé légitime aux promoteurs de ce projet de combler cette lacune de notre Code et de prévoir des textes qui encadrent la formation du lien contractuel. Tel est l'objet dans ce projet des articles 1104 et suivants.
Nous nous intéresserons ici qu'à la partie du projet concernant deux articles traitant de la formation du contrat. Ce sont les professeurs Philippe Delebecque et Denis Mazeaud, qui ont élaboré ces possibles textes de réforme. Cette partie concerne des avant-contrats : la promesse unilatérale de contrat et le pacte de préférence. Pour ces contrats, il existe des divergences notamment, en ce qui concerne le pacte de préférence la sanction de la violation de celui-ci, et pour la promesse unilatérale de contrat le problème de la rétractation du promettant notamment. Les rédacteurs du projet ont apporté de nouvelles propositions à travers la rédaction des deux articles que nous allons étudier. C'est pourquoi il faudra envisager dans un premier temps les apports du projet et en quoi on peut dire qu'il protégerait plus le bénéficiaire (I). Toutefois, ce projet peut être critiqué dans le sens où on pouvait en attendre plus, c'est à dire que toutes les lacunes du droit positif en la matière soient comblées. Nous envisagerons donc dans un deuxième temps les « carences », le flou de ce projet (II)
[...] Les rédacteurs du projet ont apporté de nouvelles propositions à travers la rédaction des deux articles que nous allons étudier. C'est pourquoi il faudra envisager dans un premier temps les apports du projet et en quoi on peut dire qu'il protégerait plus le bénéficiaire Toutefois, ce projet peut être critiqué dans le sens où on pouvait attendre plus, c'est à dire que toutes les lacunes du droit positif en la matière soient comblées. Nous envisagerons donc dans un deuxième temps les carences le flous de ce projet (II). [...]
[...] La doctrine majoritaire a vivement critiqué cette position jurisprudentielle du refus de substitution. L'article 1106-1 proposé dans le projet n'indique rien à ce sujet. Il se contente dans son alinéa 3 de disposer que le contrat conclu avec un tiers est inopposable au bénéficiaire de la préférence Il émet une réserve : sous réserve des effets attachés à la publication de l'acte Mais on voit déjà que la publication servira uniquement à prouver la mauvaise foi du tiers acquéreur. Il n'est donc pas question d'exécution forcée du contrat envisagé dans le pacte de préférence. [...]
[...] De plus, quand la promesse unilatérale de vente porte sur un immeuble, en aucun cas la sanction de la violation de cette promesse ne pourra intervenir sur le terrain de la publicité foncière, car cette publicité est facultative. On voit donc une volonté évidente des rédacteurs de remédier à ce problème en disposant que la rétractation est sans effet sur la promesse de contrat. Comme dans le pacte de préférence, c'est une exigence de loyauté qui ressort du texte de cet article 1106, afin que les bénéficiaires ne soient pas lésés, ou du moins aient des instruments juridiques pour parer à ce manque de loyauté du promettant. [...]
[...] Il faudrait s'assurer en fait que le fait pour le promettant de s'engager avec un tiers est équivalent à une rétractation et dès lors qu'il obligé de contracter avec le bénéficiaire. Mais cela n'est pas clairement exprimé dans le projet. Même s'il y a inopposabilité du contrat conclu avec le tiers, que se passe-t-il ensuite ? Doit-on revenir au statut quo ante, ou doit-on obliger le promettant à conclure avec le bénéficiaire de la promesse ? L'article 1106 n'y répond pas. [...]
[...] Il semble que les règles proposées soient le fruit de l'impératif assurer la sécurité juridique lors de la période pré contractuelle. Ainsi, abord, le pouvoir de révocation unilatérale de offrant est neutralisé lorsque son offre, adressée à personne déterminée, comportait son engagement de la maintenir pendant un délai précis. Dans ce cas de figure, la révocation de offre empêchera pas la formation du contrat si elle est acceptée dans le délai fixé, pas plus ailleurs que le décès de offrant ou son incapacité survenus pendant le délai acceptation. [...]
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