Connue de tous les contractants avertis, la clause pénale intéressa même les plus grands auteurs comme William Shakespeare. Dans sa pièce Le marchand de Venise, l'usurier Shylock prête 3 milles ducats à Antonio et ajoute au prêt une clause pénale assez terrifiante :
« Si vous ne me remboursez pas en tel jour en tel endroit, la somme énoncé dans l'acte, qu'il soit stipulé que vous perdrez une livre de vôtre belle chair, laquelle sera coupée et prise dans tel partie de vôtre corps qu'il me plaira »
La clause pénale, bien qu'ici poussée à son extrême, apparaît donc comme un moyen de gérer le risque d'inexécution du contrat. Car contracter c'est prévoir et il faut aussi prévoir le risque d'inexécution de l'obligation. Comment la clause pénale y parvient-elle ? De plus comment intervient-elle quand le contrat est inexécuté ?
Nous étudierons donc le rôle de la clause pénale pour la distinguer d'autres clauses avec lesquelles elle pourrait être confondue (I). Nous nous interrogerons ensuite sur le caractère de peine privée de la clause pénale et les interventions du législateur qui l'ont entourée (II).
[...] Comment la clause pénale y parvient-elle ? De plus comment intervient-elle quand le contrat est inexécuté ? Nous étudierons donc le rôle de la clause pénale pour la distinguer d'autres clauses avec lesquelles elle pourrait être confondue Nous nous interrogerons ensuite sur le caractère de peine privée de la clause pénale et les interventions du législateur qui l'ont entourée (II). Le rôle de la clause pénale a. La fonction comminatoire de la clause pénale I.Source et définition Dans un contrat, clause par laquelle le débiteur, s'il manque à son engagement ou l'exécute avec retard, devra verser au créancier une somme d'argent dont le montant, fixé à l'avance, est indépendant du préjudice causé[1]. [...]
[...] Textes législatifs (Code Civil) : Section IV Des dommages et intérêts résultant de l'inexécution de l'obligation Article 1152 Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite. Lexique des termes juridiques, Dalloz, 15e édition B. Boubli in La mort de la clause pénale ou le déclin du principe d'autonomie de la volonté, J. not. [...]
[...] Ici le rôle de la clause pénale est donc de prévenir, de garantir l'exécution de l'obligation. De plus, cette fonction comminatoire est renforcée par son caractère extra judiciaire. En effet, la clause pénale est souvent présentée comme un moyen d'écarter l'autorité judicaire dans le règlement des conséquences en cas d'inexécution. On évite ainsi les aléas d'une décision juridique, la perte de temps et d'argent par l'application d'une peine automatique. Mais ce caractère comminatoire a été prétexte à de nombreux abus, nous y reviendrons. [...]
[...] Une peine privée Une peine privée perçue par le créancier mais qui n'est pas censée représenter pour lui un gain. Pourtant la fonction comminatoire de la clause pénale a entraîné un certain nombre d'abus (par exemple des montants de clauses pénales dans le cas de crédit bail exorbitants) qui ont poussé le législateur à réagir. C'est ainsi qu'ils ont mis en place un renvoie au juge dans certains cas. o La loi du 9 juillet 1975 donne au juge le pouvoir de révision des conventions, révision pour rétablir l'équité. [...]
[...] Au contraire la clause limitative de responsabilité a pour but d'exonérer complètement la responsabilité du débiteur au-delà du maximum fixé. II. Clause pénale et clause élisive de responsabilité (ou clause de non- responsabilité) Il convient aussi de différencier la clause pénale de la clause de non- responsabilité. Une différence au moment de la conclusion : La clause de non- responsabilité ne cherche en aucun cas à avoir un caractère comminatoire. Au contraire, elle tend à priver l'obligation de sa force obligatoire. Elle est donc en faveur du débiteur. [...]
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