Il est en matière d'actes juridiques internationaux une dichotomie fondamentale qui distingue entre conditions de fond et conditions de forme. Si le fond concerne les éléments qui représentent le contenu, la substance des actes, la forme ne s'attache qu'aux manifestations extérieures du comportement des personnes qui concourent à l'élaboration de l'acte.
A l'origine, aucune distinction n'était faite entre la forme et la substance des actes juridiques. La règle « locus regit actum » avait en effet vocation à régir tant le fond que la forme des actes c'est-à-dire que l'acte était soumis aussi bien concernant le fond que la forme à la lex loci actus (la loi du lieu de conclusion de l'acte). Puis le recours à la loi d'autonomie pour régir le fond des actes s'est affirmé et, dès le 16ème siècle, les écrits de Dumoulin en portent la trace.
Mais la consécration de la loi d'autonomie par la jurisprudence n'est intervenue en France qu'assez tardivement. En effet, dans le silence de l'article 3 du code civil, les juges du 19ème siècle continuaient de rattacher le fond du contrat à la loi du lieu de conclusion. Il s'est avéré que ce rattachement comportait l'inconvénient majeur de ne pas toujours correspondre au centre de gravité du contrat. La lex loci actus pouvant être tout à fait fortuite, le rattachement du lieu de conclusion est apparu beaucoup plus pertinent pour la forme que pour le fond.
Avec le code civil, l'idée s'était imposée que la volonté des parties, déjà maîtresse du contenu des effets juridiques en droit interne, pouvait également intervenir, en droit international, dans le choix de la loi applicable.
Ce rattachement présente en outre l'avantage de la prévisibilité et de la neutralité car les parties préservent mieux leurs intérêts en choisissant leur loi, qu'il s'agisse d'une loi tierce ou de la loi de l'une d'entre elle, dans la mesure où elles y auront consenti. De plus, le choix par les parties de la loi régissant au fond leur contrat est une forte incitation à la conclusion des contrats internationaux et au développement du commerce international. L'accueil de la loi d'autonomie par le droit positif paraissait donc souhaitable.
Une décision majeure de la Cour de Cassation (American trading company)affirme le principe du choix de la loi d'autonomie par les parties au contrat international. Le contrat international va donc être régi sur le fond par la loi d'autonomie qui est la loi dont la compétence repose sur un choix, exprès ou tacite, effectué par les parties.
La loi d'autonomie a d'ailleurs reçu la consécration de tous les droits positifs en matière contractuelle, en dehors du droit de la famille.
En effet, concernant le droit de la famille, les actes juridiques extrapatrimoniaux (tels que le mariage, ou l'adoption, …) découlent du statut personnel et en tant que tels sont soumis à des rattachements impératifs.
En revanche, les actes patrimoniaux (le testament ou le contrat de mariage, par exemple) laissent parfois un rôle à la loi d'autonomie mais de façon très marginale.
Après ce premier arrêt, d'autres décisions fondamentales sont venues préciser le choix de la loi d'autonomie par les parties : les arrêts « messageries maritimes » et « Société des fourrures Renel » notamment.
Aux règles de conflit de lois élaborées par ces jurisprudences, se sont substituées celles édictées par la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, convention qui constitue aujourd'hui le droit commun en raison de l'étendue de son champ d'application matériel et de son caractère universel. La jurisprudence antérieure demeure cependant une source de référence pour toutes les questions qui n'ont pas été traitées par la convention ou pour l'interprétation de certaines de ses dispositions. Elle continue également à régir les relations contractuelles nées avant l'entrée en vigueur de l'instrument international.
Par ailleurs, les solutions issues de ces décisions restent applicables aux contrats conclus avant l'entrée en vigueur de la convention et à ceux conclus après qui sont exclus du domaine de ce traité sans être soumis à des solutions de conflit spéciales. Malgré tout l'étude de ces arrêts permet de mieux comprendre le système actuel tel qu'il a été élaboré ainsi que les impératifs fondamentaux qui le sous-tendent.
Ainsi, notre propos se concentrera sur le choix de la loi d'autonomie par les parties. Dans cette optique seront successivement envisagés le principe du choix de la loi d'autonomie affirmé par la jurisprudence (1) puis l'encadrement de ce choix tel qu'il ressort des décisions successives (2).
[...] Puis le recours à la loi d'autonomie pour régir le fond des actes s'est affirmé et, dès le 16ème siècle, les écrits de Dumoulin en portent la trace. Mais la consécration de la loi d'autonomie par la jurisprudence n'est intervenue en France qu'assez tardivement. En effet, dans le silence de l'article 3 du code civil, les juges du 19ème siècle continuaient de rattacher le fond du contrat à la loi du lieu de conclusion. Il s'est avéré que ce rattachement comportait l'inconvénient majeur de ne pas toujours correspondre au centre de gravité du contrat. [...]
[...] Ainsi, notre propos se concentrera sur le choix de la loi d'autonomie par les parties. Dans cette optique seront successivement envisagés le principe du choix de la loi d'autonomie affirmé par la jurisprudence puis l'encadrement de ce choix tel qu'il ressort des décisions successives L'affirmation du principe de la loi d'autonomie par l'arrêt American Trading EN 1905, UN NAVIRE APPARTENANT À LA QUÉBEC STEAMSHIP COMPANY, DÉCHARGE À POINTE-À-PITRE DES MARCHANDISES, POUR LE COMPTE DE L'AMERICAN TRADING COMPANY, MARCHANDISES QUI S'AVÈRENT AVARIÉES. [...]
[...] On peut voir dans sa démarche une localisation objective du contrat. On voit bien ici que si les parties disposent d'une large option, il n'est pas question de les laisser agir à leur guise, sans contrôle aucun. La jurisprudence est venue poser des bornes. II. L'encadrement du choix laissé aux parties Parmi les nombreuses décisions jurisprudentielles qui ont ponctué le 20ème siècle, il en est deux dont l'apport en matière de loi d'autonomie est fondamental. Le premier, dit arrêt des messageries maritimes pose le principe que tout contrat est nécessairement rattaché à la loi d'un État La seconde décision (Arrêt société des Fourrures Renel) indique la méthode à laquelle le juge doit recourir pour rechercher la loi applicable dans le silence des parties La condamnation du contrat sans loi L'arrêt des messageries maritimes marque la volonté de la jurisprudence de revenir à une conception plus objective de la loi d‘autonomie puisqu'il précise en son attendu de principe que tout contrat est nécessairement rattaché à la loi d'un État Il s'agit-là d'un enseignement essentiel en matière de Droit International Privé. [...]
[...] En effet, schématiquement, deux conceptions de la loi d'autonomie s'affrontent : une conception subjective et une conception objective. La conception subjective est la conception classique développée au 19ème siècle en écho à la philosophie de Kant et au libéralisme économique. Elle est la transposition en Droit International Privé de l'autonomie de la volonté dans la plénitude qui était la sienne à l'époque en droit interne. Les contractants ont le libre choix de la loi appelée à régir leurs relations contractuelles. [...]
[...] Pour lui, adoptée par les parties, la loi s'incorporerait au contrat dont elle constituerait une clause comme une autre ; objectivement localisé dans l'espace, le contrat serait régi par la loi du pays dans la sphère duquel il s'inscrit. Mais l'idée de choix ne débouche pas nécessairement sur celle d'incorporation. On peut très bien imaginer que la volonté des parties ait pour seul effet de choisir la loi c'est-à-dire le système étatique auquel le contrat est soumis. Une fois la loi choisie, les parties devraient s'y conformer. [...]
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