Traditionnellement, la pratique et les juges faisaient prévaloir la nature réelle du cautionnement réel.
La particularité de sa situation dans le paysage des sûretés n'a soulevé de difficultés qu'à partir du moment où les auteurs se sont interrogés sur la vraie nature de ce contrat. Ils ont commencé à se demander s'il ne comportait pas en réalité une dose d'engagement personnel, voire s'il ne relevait pas complètement de la catégorie des sûretés personnelles.
Le trouble a donc été jeté sur la nature du cautionnement réel par la doctrine, cette discussion a eu des répercussions en jurisprudence. Toujours est-il que la nature du cautionnement réelle est restée incertaine dans l'évolution de ces dernières années. Heureusement, un projet de réforme du droit des sûretés est en mesure de résoudre les problèmes générés par les récentes évolutions.
Il est également utile de distinguer deux types de sûretés relativement proches qui ont pu être confondues : le cautionnement réel et le cautionnement hypothécaire. Si certains auteurs avancent que le cautionnement hypothécaire n'est qu'un cautionnement réel s'asseyant sur la sûreté que constitue l'hypothèque, il existe cependant une différence entre ces deux figures juridiques.
Le cautionnement hypothécaire suppose un engagement personnel assorti d'une hypothèque, il s'agit donc d'un engagement en principe illimité car portant sur l'ensemble du patrimoine du garant mais assorti de la garantie supplémentaire de l'hypothèque. Il ne peut donc être une forme du cautionnement réel que dans le cadre de la vision mixte de cette sûreté que nous développerons ultérieurement. C'est une sorte d'empilement de deux sûretés affectées à la garantie d'une seule et même dette.
[...] Le caractère réel exclut les bénéfices de discussion et de division. Le bénéfice de discussion est logiquement exclu car c'est le bien dans son intégralité qui est engagé et qu'il est donc par nature indivisible, c'est un effet des sûretés réelles. L'exclusion du bénéfice de discussion est moins évidente, la Cour de cassation se fonde sur les articles 2170 et 2171 du Code civil pour les écarter. Selon ces articles, le tiers détenteur ne peut pas opposer au créancier ayant une hypothèque spéciale sur l'immeuble le bénéfice de discussion. [...]
[...] Crocq. Cf. note n°1. M. Cabrillac, Ch. Mouly ; Droit des sûretés, Litec n°342. Le cautionnement (ir)réel, ou de quelques difficultés pratiques liées à l'émergence d'un engagement personnel de la caution réelle François Sauvage, JCP Rev. Dr. Banc. Fin. juillet/août 2003 p RTD Civ p obs. Pierre Crocq. [...]
[...] Piédelièvre ; Dr. et patrimoine, févr chron. P. Dupichot. Rapport M. Foulquié et avis de M. Sainte-Rose, Bull. inf. C. Cass janvier 2006, p et P Législation Dossier : rapport Grimaldi pour une réforme globale des sûretés, Dr. et patr., septembre 2005, p JCP éd. N 2006, actualité n°185. [...]
[...] Civ. 1ère juin 1978 : Bull. civ. n°236. Cass. Com oct. 1998: Bull. Civ. IV, n°260. Cf. note n°6. RTD civ p note P. [...]
[...] α)La protection du consentement de la caution La théorie mixte du cautionnement réel permettait de protéger la caution à deux égards lors de la formation du contrat. D'une part, elle obligeait les parties à satisfaire à l'obligation de mentionner sur un acte par la personne qui s'engage en tant que caution la portée de son engagement d'autre part, elle aurait permis de sanctionner l'engagement disproportionné de la caution (β1). α1)L'exigence d'une mention écrite de la portée de l'engagement de la caution L'article 1326 du Code civil dispose que : l'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent [ ] doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres La chambre civile a jusqu'alors refusé d'appliquer l'article 1326 au cautionnement réel en raison de l'absence d'un engagement personnel. [...]
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