Le cautionnement n'est plus une sûreté accessoire

Extraits

[...] PRO: aux termes de l'article 2289 Cc une caution ne peut cautionner qu'une obligation valable. Ainsi, lorsque l'obligation principale est frappée de nullité, il elle logique que le cautionnement soit alors annulé par voie accessoire, dans la mesure où il n'a plus de raison d'être. Pour autant, la Cass Ch mixte 8 juin 2007, a jugée que lorsque le consentement du débiteur principal a été vicié par dol, la caution ne peut s'en prévaloir pour éteindre son engagement dans la mesure où le dol constitue une obligation personnelle dont ne peut se prévaloir la caution en vertu de l'article 2313 Cc. [...]

[...] Ainsi, la distinction porte sur l'existence de la dette ou non. Lorsque le législateur estime que même si le débiteur est insolvable, alors la dette survie, ainsi que le cautionnement, il applique le caractère accessoire du cautionnement mais a l'encontre de la caution. En conséquence, lorsque la procédure d'insolvabilité du débiteur est clôturée pour insuffisance d'actif, le législateur, comme le juge, estime que quand bien même le créancier ne peut contraindre le débiteur, il peut en revanche agir contre la caution, dans la mesure où la dette principal survie (article L 643-11 II C com), et cela n'a pas été jugé contraire au principe d'égalité de l'article 6 de la DDHC (Cass com 21 juin 2011). [...]

[...] On voit bien qu'il y a une volonté de rompre avec le caractère accessoire du cautionnement. De plus, lorsqu'une entreprise en procédure d'insolvabilité est sanctionné par le juge par un transfert de contrats garantis, la Cass a considérée qu'il n'y avait pas novation par changement de débiteur, et donc si la caution doit accepter le repreneur, pour que le contrat lui soit opposable, en revanche, même si le débiteur est libéré, la caution reste tenue des dettes nées antérieurement a la cession (article L 642-7 al et 2 C com et Cass com 12 octobre 1993). [...]

[...] Ce caractère accessoire justifie que l'obligation de la caution puisse s'éteindre lorsque l'obligation principale n'est pas valable (article 2289 Cc) ou quand celle-ci est affectée d'exception dont la caution peut se prévaloir pour échapper a son engagement lorsqu'elle est actionnée en paiement (article 2313 Cc). Pour autant, ce caractère accessoire du cautionnement n'a pas une portée absolue a l'égard du législateur comme du juge, et il a souvent tendance a faire preuve de sévérité lorsque le caractère accessoire aboutit a éteindre systématiquement le cautionnement lorsque le débiteur est en procédure d'insolvabilité. La question qui se pose est celle de savoir si le caractère accessoire du cautionnement n'a-t-il plus vocation a jouer lorsque le débiteur fait l'objet d'une procédure d'insolvabilité ? [...]

[...] En conclusion, si le caractère accessoire du cautionnement reste un principe, il rencontre dans certaines circonstances comme le cas d'une entreprise débitrice cautionnée par son dirigeant faisant l'objet d'une procédure d'insolvabilité, des difficultés, notamment en raison de la fonction de garantie du cautionnement, a laquelle chaque créancier peut prétendre et qui se justifie par le fait que la caution est un débiteur subsidiaire qui paye lorsque le débiteur est défaillent, comme c'est le cas lorsqu'il fait l'objet d'une procédure d'insolvabilité. [...]