Le rôle de la mention manuscrite en matière de cautionnement a connu de nombreuses évolutions, principalement en raison de la volonté de la jurisprudence de faire du formalisme un instrument de protection de la caution, ce qui n'est pas sans présenter de nombreux inconvénients.
Le cautionnement se définit comme un acte juridique par lequel une partie s'engage unilatéralement envers un créancier à payer la dette de son débiteur dans l'hypothèse où celui-ci n'y satisferait pas par lui-même. Jusqu'à une date récente, le cautionnement était présenté comme un contrat consensuel qui en tant que tel présentait l'avantage de ne nécessiter aucune formalité pour être valable (...)
[...] Cependant, ce mode de preuve d'un consentement éclairé de la caution n'est pas exclusif, puisque la Cour de Cassation, depuis le revirement effectué par l'arrêt de première chambre civile du 15 novembre 1989, considère désormais que l'absence de mention manuscrite dans l'acte de cautionnement permet de considérer celui-ci comme un commencement de preuve par écrit, pouvant être complété par d'autres élément de preuve. Or les autres éléments de preuve exigés par la jurisprudence afin de faire la preuve du cautionnement ne visent pas à faire la preuve d'un engagement effectif de la caution envers le créancier, mais de la connaissance par la caution de la portée et de l'étendue de son engagement. Ainsi, seule l'information de la caution permet de faire la preuve du cautionnement, la seule preuve d'un engagement de la caution envers le créancier étant désormais insuffisante. [...]
[...] Ainsi, l'édiction de formalités à titre de validité du cautionnement implique l'information de la caution sur les conditions de son engagement ce qui permet d'éclairer son consentement. L'existence d'un consentement éclairé est donc une condition de validité des cautionnements conclus par une personne physique à l'égard d'un créancier professionnel, elle doit donc s'apprécier au stade de la formation du contrat. Classiquement, le défaut d'une des conditions de la formation de ce type de contrat entraînera donc la nullité du cautionnement. [...]
[...] Cependant notre étude se limitera principalement à la fonction actuelle de la mention manuscrite en matière de cautionnement. De plus, nous n'envisagerons pas le domaine d'application de la mention manuscrite, c'est à dire la détermination des cautionnements auxquels elle s'applique et ceux dans lesquels toute formalité est exclue, à quelque titre que ce soit. L'interrogation principale que soulève l'étude de la mention manuscrite dans le cautionnement consiste à se demander comment l'exigence formelle d'une mention manuscrite qui a priori semble avoir deux fonctions très différentes dans le droit du cautionnement, est en réalité instrumentalisée par la jurisprudence comme par le législateur, afin de parvenir à un unique objectif de protection de la caution. [...]
[...] Cependant, en pratique cette limitation considérable de la liberté des parties par le formalisme protecteur exigé par le Code de la consommation paraît nécessaire afin protéger la caution contre elle-même puisqu'elle ne peut plus désormais choisir de souscrire un engagement irréfléchi. [...]
[...] L'exigence d'une mention manuscrite doit donc être adaptée suivant la nature du cautionnement considéré, de plus, ce formalisme doit également être concilié avec les autres exigences applicables en matière de cautionnement. ) La conciliation de l'exigence d'une mention manuscrite avec les autres règles du cautionnement La mention manuscrite doit se concilier avec les autres règles imposées en matière de cautionnement. Ainsi, on s'est interrogé sur le point de savoir si l'exigence d'une mention manuscrite concernait uniquement le principal de la dette, ou si au contraire cette exigence s‘étendait également aux accessoires de la dette. [...]
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