« Le critère de l'intuitu personae n'est pas d'une précision mathématique : il laisse place à l'appréciation du juge, et c'est très bien ainsi » Josserand.
Cette notion d'intuitu personae est difficilement saisissable et n'est pas définie par le Code civil
L'intuitu personae peut se définir ici comme la prise en compte de la considération de la personne lors de la conclusion d'un contrat.
Le cautionnement est défini comme le contrat par lequel une personne, la caution, s'engage à l'égard d'un créancier à payer la dette d'un débiteur, appelé débiteur principal, au cas où celui-ci serait défaillant.
Le contrat de cautionnement est marqué par un fort intuitu personae qui résulte du fait que la caution s'engage à garantir la dette d'un débiteur en fonction des capacités financières de celui-ci et de l'identité du créancier.
Dans certains types de cautionnement, la prise en compte de la personne du créancier et du débiteur apparait comme une condition déterminante de l'engagement des parties.
En effet, le créancier ne va s'engager qu'en vertu de la qualité de la personne de son débiteur.
[...] La prise en considération de la personne dans le contrat de cautionnement peut susciter des questions et notamment : Dans quelle mesure le contrat de cautionnement prend-il en compte de l'intuitu personae ? Nous nous intéresserons dans un premier temps à la considération de la personne du créancier lors de la formation du contrat de cautionnement puis dans une seconde partie à la considération de la personne du créancier lors des effets du cautionnement I. La considération de la personne du créancier lors de la formation du contrat de cautionnement La nécessaire détermination du créancier La personne du créancier participe de la détermination de l'obligation. [...]
[...] Le contrat de cautionnement est marqué par un fort intuitu personae qui résulte du fait que la caution s'engage à garantir la dette d'un débiteur en fonction des capacités financières de celui-ci et de l'identité du créancier. Dans certains types de cautionnement, la prise en compte de la personne du créancier et du débiteur apparaît comme une condition déterminante de l'engagement des parties. En effet, le créancier ne va s'engager qu'en vertu de la qualité de la personne de son débiteur. [...]
[...] La modification de la personne du créancier La doctrine s'est beaucoup divisée sur la question de la modification de la personne du créancier. La chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 janvier 1987 affirme qu'« en cas de fusion de sociétés donnant lieu à la formation d'une personne morale nouvelle, l'obligation de la caution n'est maintenue pour la garantie des dettes postérieures à la fusion que dans le cas d'une manifestation expresse de la caution de s'engager envers la nouvelle personne morale Cette solution a ensuite été réaffirmée dans un arrêt plus récent de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 30 juin 2009. [...]
[...] La caution n'est donc tenue en principe que des dettes antérieures à la fusion non des dettes postérieures, dès lors qu'une personne morale nouvelle émerge. La fusion de la société apparaît donc inopposable à la caution. On constate à nouveau la volonté accrue du législateur à protéger la caution. La solution retenue par la jurisprudence semble cependant se heurter au principe de la transmission universelle du patrimoine et mettre en péril la stabilité du contrat de cautionnement. Mais n'est-ce pas pour la caution une porte ouverte pour se libérer de son obligation ? [...]
[...] Le transfert de créance Le transfert de la créance principale n'est pas impossible en matière de cautionnement Afin d'évaluer l'importance de la considération du créancier, on peut analyser les différents modes de transfert de la créance que sont notamment la novation et la subrogation. L'article 1281 du Code civil dispose que la novation opérée à l'égard du débiteur principal libère les cautions La novation éteint le cautionnement en raison de son caractère accessoire, car l'obligation principale disparaît sans que l'on se soucie de la considération du créancier. Cependant par exception, la volonté des parties peut maintenir les sûretés. On connaît aussi la novation par changement du créancier de l'obligation qui exprime dans une certaine mesure le caractère intuitu personae de la créance. [...]
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