Demeurés inchangés depuis leur promulgation, les articles 4 et 5 du Code civil tiennent encore une grande place dans le système juridique français. Ces deux articles sont les deux textes pivots organisant le rapport entre le législateur et le juge : ils délimitent le rôle du juge en définissant ses devoirs et obligations et notamment aussi son domaine d'intervention par rapport à celui du législateur. En France, le juge et le législateur sont deux personnes bien distinctes. Effectivement, le législateur, qui a la légitimité démocratique, car il est élu par la société, vote et ainsi a le pouvoir de créer du droit. En revanche, en droit français, le juge n'a aucune légitimité politique : son rôle n'est pas de faire la loi, mais d'interpréter et d'appliquer la loi.
[...] Dans son Discours préliminaire, Portalis évoque une crainte que lui et les rédacteurs ont eue lors de l'élaboration du Code civil. En effet, les lois, une fois rédigées, demeurent telles qu'elles ont été écrites Autrement dit, le problème qui pourrait voir le jour serait l'immobilisme d'un droit qui se fige au fil du temps, ne suivant pas les évolutions. Cependant, ils ont trouvé une solution. En effet, selon eux les hommes, au contraire, ne se reposent jamais et ce mouvement produit [ . [...]
[...] Le juge devenu créateur de droit en raison de l'article 4 du Code civil est- il en contradiction avec le juge tel que le définit l'article 5 du Code civil ? Le dépassement de ce paradoxe est en réalité facile à réaliser : en théorie le juge ne devient créateur de droit que lorsque la loi comporte des lacunes, mais cette décision intervient uniquement dans le cadre de l'autorité relative de la chose jugée. Il n'existe donc théoriquement pas de contradiction entre les articles 4 et 5 du Code civil dans la mesure où la jurisprudence, même créatrice de droit (art Code civ.), reste limitée au litige traité et ne devient pas arrêt de règlement (art Code civ.). [...]
[...] Si le rôle premier du juge est d'appliquer la loi ; il est la bouche de la loi en assurant le passage du fait au droit, et de motiver sa décision avec des textes de loi et non des précédents, il doit aussi adapter la loi, car il est dans l'obligation de juger, même s'il n'a pas de texte adéquat. Dès lors le juge a un pouvoir fort, dans quel cadre celui-ci s'exerce-t- il ? Quel est vraiment le rôle de la création du juge ? Comment s'articule- t-elle avec la création normative première, celle du législateur ? [...]
[...] Le pouvoir d'interprétation du juge L'art du Code civil interdit le déni de justice y compris dans les cas où la loi serait soit silencieuse. La loi peut présenter des lacunes, pas le droit. Mais si la loi est insuffisante, le juge, pour statuer et se conformer à l'article est obligé de dépasser sa simple mission d'application du droit préconisée par l'article 5 du Code civil pour aller interpréter la loi. Il peut désormais demander un avis préalable à la Cour de cassation, mais sans que cela ne remette en cause son obligation de statuer puisque cela ne fait que la différer. [...]
[...] Le problème ne se range pas nécessairement dans une catégorie prévue par le législateur. Par principe la loi ne peut prévoir tous les cas : d'une part parce que c'est impossible, mais aussi parce qu'elle ne le doit pas. La loi doit rester simple, accessible, générale. Les législateurs révolutionnaires avaient prévu dans ce cas la procédure de référé législatif qui consiste à demander au pouvoir législatif de trancher ces questions. Mais cette procédure est très lente. Elle est supprimée par les lois du 30 juin 1928 et du 1er avril 1937. [...]
Bibliographie, normes APA
Citez le doc consultéLecture en ligne
et sans publicité !Contenu vérifié
par notre comité de lecture
