Commentaire de l'article 1123 du Code civil, liberté contractuelle, loi du 20 avril 2018, ordonnance du 16 février 2016, pacte de préférence, promesse unilatérale de vente, préjudice, dommages et intérêts, probatio diobolica
En 1804, le Code civil était muet concernant la phase préparatoire aux contrats : c'était un hommage à la liberté contractuelle. Mais dans un mouvement de codification du droit, et de sécurité juridique, cette phase préparatoire n'a pas échappé au nouveau Code civil. L'article 1123 porte sur un type d'avant-contrat qu'est le pacte de préférence : il a tant vocation à le définir, qu'à poser les contours de son régime. Il figure dans la sous-section 3 du chapitre II "La formation du contrat", du titre III "Des sources d'obligations", du Livre troisième 'Des différentes manières dont on acquiert la propriété', du Code civil.
[...] En d'autres termes, le promettant n'aura pas à réitérer son consentement pour la conclusion du contrat, et ne pourra d'ailleurs pas se rétracter. A contrario, le pacte de préférence n'oblige pas la conclusion d'un contrat de la part du promettant. B. Les conditions de validité du pacte de préférence Le pacte de préférence répond à des conditions de droit commun pour qu'il soit valide (art C. civ.). D'abord, étant un contrat unilatéral, il porte sur une obligation essentielle : c'est l'objet du contrat. [...]
[...] Toujours est-il que ces conditions doivent être obligatoirement réunies pour que le bénéficiaire puisse obtenir du juge ces sanctions, sauf dans le cadre d'une demande en réparation du préjudice subi auprès du promettant, où la mauvaise foi est nécessairement caractérisée. Enfin, il faut faire remarquer que les deux derniers alinéas de l'article 1123 prévoient un outil qui permettrait de prévenir toute violation du pacte par le tiers. En effet, « Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu'il fixe et qui doit être raisonnable, l'existence d'un pacte de préférence et s'il entend s'en prévaloir ». Cette action interrogatoire à la disposition du tiers n'est que facultative, il le « peut », mais il n'en est pas obligé. [...]
[...] En l'absence de ces conditions cumulatives, le pacte de préférence ne peut pas être valide, et donc est nul. En revanche, quant aux conditions spécifiques du prix et du délai, l'article 1123 ne dit rien. S'il ne dit rien, c'est qu'elles ne sont pas exigées. En effet, le prix n'a pas à être déterminé parce que le pacte de préférence ne porte pas sur la vente, il n'est pas un contrat définitif de vente, il porte sur une obligation de préférence. [...]
[...] Plusieurs conséquences en découlent. Premièrement, le fait pour la partie de « proposer [ ] de traiter » met en évidence qu'il ne s'agit pas pour la partie de s'engager à contracter, mais seulement d'une éventualité qui pourrait advenir à l'issue d'une discussion entre les parties. Secondement, cette proposition emporte un caractère prioritaire : la conclusion du pacte de préférence par la partie l'oblige à traiter seulement avec le bénéficiaire, en d'autres termes, elle ne peut plus traiter avec un tiers. Troisièmement, l'obligation à laquelle s'est liée la partie promettante est conditionnelle, c'est seulement dans « le cas où elle déciderait à contracter ». [...]
[...] Outre ces formalités, on remarque que le tiers peut demander deux choses : « l'existence d'un pacte de préférence et s'il entend s'en prévaloir ». Ce sont donc les conditions exigées au bénéficiaire lorsqu'il entend agir contre la violation du pacte : l'action interrogatoire permet au tiers une protection complète, en tant que par cet écrit, d'une part si le bénéficiaire lui répond dans un délai raisonnable, il est assuré de ne pas violer un pacte de préférence, et d'autre part, en l'absence de réponse du bénéficiaire dans un délai raisonnable, il est assuré que le pacte de préférence lui sera inopposable. [...]
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