Le législateur n'entendait pas en 1804 la bonne foi comme une obligation régissant les relations précontractuelles. En effet, l'article 1134, alinéa 3 du Code civil dispose que "les conventions doivent être exécutées de bonne foi", le Code civil ne vise donc que l'exécution et non la formation de la relation précontractuelle.
D'ailleurs, on peut penser que la formation du contrat ne devrait pas être soumise à la bonne foi car les rédacteurs du Code civil qui y avait songé en avait écarté la mention (...)
[...] Ce type de clause est courant dans les contrats de cautionnement au profit des banques. La Cour de cassation exigeait souvent que la caution a fait de la solvabilité du débiteur une condition déterminante de son engagement (Com., 1er oct. 2002). Les établissements bancaires, grâce à ces clauses, réduisaient très fortement les possibilités d'admettre un vice du consentement fondé sur l'erreur ou le dol. Ce fût peut être vers l'absence de cause qu'il aurait fallu se tourner pour contourner la clause. [...]
[...] Le rôle de la bonne foi est donc d'élargir les conditions de mise en œuvre de la réticence dolosive en annihilant l'élément intentionnel, la nullité est justifiée par la bonne foi. On verra plus tard si la bonne foi peut être à elle seule une cause de nullité. En cas d'absence d'élément intentionnel du dol et de présomption de mauvaise foi naît alors une obligation d'information[2]. Il revient alors au créancier de toujours avertir la caution, en cas d'insolvabilité du débiteur ou de risque d'insolvabilité. La sanction de ce non respect du devoir d'information est la nullité du contrat de cautionnement. [...]
[...] Il doit uniquement porter à la connaissance de la caution le risque d'insolvabilité du débiteur. Si la caution contracte tout de même, le contrat n'en sera pas moins valable. En revanche, il n'y a aucune obligation pour la caution de se renseigner. Cette obligation avait été invoquée dans la quatrième branche du moyen par la banque. La Cour de cassation n'y aillant pas répondu, tout porte à croire que la caution qui ne se serait pas renseigner, ne peut invoquer le dol. Elle ne commet pas de faute inexcusable. [...]
[...] La Cour de cassation s'attache à rappeler que l'obligation de contracter de bonne foi est une obligation précontractuelle d'information dont le manquement est constitutif d'une réticence dolosive provoquant l'annulation du contrat de cautionnement mais plus original est le second enseignement, qui fait de l'obligation de contracter de bonne foi un élément de l'ordre public précontractuelle (II). L'obligation de contracter de bonne foi, obligation précontractuelle d'information La solution de la Cour de cassation ne souffre pas d'ambigüité sur la question de savoir si dès lors que la rétention d'une information sur la situation réelle du débiteur par le créancier a été caractérisée, le créancier a manqué à son obligation de contracter de bonne foi. [...]
[...] Le dol et la bonne foi semble dans la solution des notions extrêmement liées ; dès lors que l'élément matériel est caractérisé la Cour de cassation prononce la réticence dolosive et un manquement à l'obligation de contracter de bonne foi. Le dol par réticence, auparavant liée à une obligation précontractuelle de bonne foi, tend de plus en plus à être assimilé à un manquement à un devoir d'information, dont on peut se demander s'il ne signifie pas la disparition du caractère intentionnel de la réticence dolosive. [...]
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