Si l'abus dans l'exercice de certains droits faisait déjà l'objet de sanctions en droit romain (le Digeste évoque ainsi l'abus du droit de propriété), il faudra attendre la fin du XIXe siècle pour qu'apparaisse, en France, une véritable théorie de l'abus de droit. Création prétorienne, l'interdiction de l'abus de droit n'est aujourd'hui envisagée par aucune disposition générale. Seuls quelques textes spéciaux y font référence, sans toutefois retenir une conception identique de l'abus.
La théorie de l'abus de droit a pu être définie comme un « procédé d'équité modératrice à la disposition du juge », conférant à ce dernier le pouvoir « d'imposer aux titulaires de droits subjectifs une certaine modération » (Jean Carbonnier, Les obligations). En d'autres termes, le recours à la théorie de l'abus de droit permet au juge de sanctionner l'exercice abusif, par une personne, d'un de ses droits subjectifs, c'est-à-dire d'une « prérogative individuelle reconnue et sanctionnée par le Droit objectif [lui permettant] de faire, d'exiger ou d'interdire quelque chose dans son propre intérêt ou, parfois, dans l'intérêt d'autrui » (Gérard Cornu, Vocabulaire juridique). Le Droit objectif, quant à lui, correspond à l'ensemble des règles régissant la société et sanctionnées par la puissance publique. La théorie de l'abus de droit constitue donc un instrument de contrôle judiciaire. Elle repose sur l'idée que l'usage d'un droit – en lui-même incontestable - doit être sanctionné lorsqu'il cause un dommage à autrui.
[...] En d'autres termes, le recours à la théorie de l'abus de droit permet au juge de sanctionner l'exercice abusif, par une personne, d'un de ses droits subjectifs, c'est-à-dire d'une prérogative individuelle reconnue et sanctionnée par le Droit objectif [lui permettant] de faire, d'exiger ou d'interdire quelque chose dans son propre intérêt ou, parfois, dans l'intérêt d'autrui (Gérard Cornu, Vocabulaire juridique). Le droit objectif, quant à lui, correspond à l'ensemble des règles régissant la société et sanctionnées par la puissance publique. La théorie de l'abus de droit constitue donc un instrument de contrôle judiciaire. Elle repose sur l'idée que l'usage d'un droit en lui- même incontestable doit être sanctionné lorsqu'il cause un dommage à autrui. [...]
[...] La théorie de l'abus de droit depuis, trouvé application au sein des autres branches du droit civil. Les juges en font désormais un large recours, afin de sanctionner, à l'aide de divers mécanismes, les préjudices causés par l'exercice d'un droit. Pour autant, l'abus de droit est une notion d'une grande opacité, qui semble s'apparenter à l'équité, la loyauté ou la bonne foi, sans toutefois se confondre avec ces dernières. Aussi conviendra-t-il de se demander dans quelle mesure l'abus de droit peut constituer un obstacle au libre exercice, par une personne, des droits subjectifs que le droit civil lui reconnaît. [...]
[...] Surtout, la théorie de l'abus de droit connaît une large application en droit des contrats, tant en ce qui concerne la formation, l'exécution ou la rupture des contrats. Le droit de rupture unilatérale des pourparlers précontractuels, tout d'abord, est susceptible d'abus. Ainsi, bien que les pourparlers puissent, en principe, être librement rompus, l'auteur de la rupture peut voir sa responsabilité engagée en raison des circonstances de cette rupture. Un abus pourra être démontré en cas de rupture brutale de pourparlers avancés, sans motif légitime, ou encore dans l'hypothèse où les pourparlers ont été engagés en l'absence d'intention sérieuse de contracter. [...]
[...] Il apparaît ainsi que la notion d'abus de droit fait l'objet de nombreuses applications en droit civil. Néanmoins, son intérêt peut parfois sembler limité. B. L'intérêt modéré de la théorie de l'abus de droit en droit civil Bien que la théorie de l'abus de droit fasse l'objet d'une utilisation fréquente en droit civil, l'intérêt de cet instrument de contrôle judiciaire semble pouvoir être contesté. En premier lieu, le recours fréquent aux règles de la responsabilité civile conduit à s'interroger sur l'utilité de la caractérisation de l'abus de droit. [...]
[...] Il a déjà été indiqué que l'abus dans l'exercice d'un droit devait être distingué du défaut de droit, hypothèse dans laquelle la faute résulte de l'accomplissement d'un acte sans droit. L'abus de droit suppose quant à lui l'existence d'un droit dont l'usage cause un préjudice à autrui. La seule démonstration d'un dommage n'est toutefois pas suffisante ; le droit en cause doit avoir été exercé d'une certaine manière. La difficulté provient de ce que la jurisprudence ne retient pas une conception unitaire de l'abus. En effet, les juges usent de différents critères pour caractériser l'abus, critères qui varient en fonction des droits exercés. [...]
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