Juridiquement, la nécessité de constituer une garantie est vue à l'article 2284 du Code civil complété par l'article 2285 du Code civil. L'ensemble des biens meubles et immeubles constituent le gage. Il est fait mention du gage commun. Ce gage n'a rien à voir avec le gage corporel. Ces textes devraient suffire à garantir les créanciers. Les créanciers chirographaires disposent de la possibilité d'être payés sur tous les biens. Pour le Conseil d'Etat, le droit de gage général est insuffisant pour des raisons dynamiques, le patrimoine bouge tous les jours, or l'article 2285 parle du gage commun au moment de la saisie. Il reste les actions obliques (permet à un créancier d'agir sur le débiteur de son débiteur s'il est défaillant) et pauliennes (intervient quand le débiteur a commis une fraude, à l'encontre des intérêts de son créancier, va permettre de récupérer dans les mains du possesseur actuel les biens sortis du patrimoine). Il y a aussi des raisons de solvabilité avec une pluralité de créanciers. Si un créancier veut se saisir d'un bien il y a le paiement qui est le prix de la course. Dans les voies d'exécution pour concourir à la recherche d'une créance, il faut participer à la saisie pour assister à la distribution.
Il est cyclique, il n'y a pas un progrès. Il y a des résurgences d'anciens mécanismes. Il subit une double évolution juridique et économique. Economiquement, le droit des garanties dépendant des marchés, de l'importance des patrimoines et de leur consistance. L'utilité d'une sureté va dépendre du niveau de richesse. Juridiquement, en matière de crédit entre particuliers, les créanciers sont moins assurés du paiement de leur créance par le droit des obligations. Mais par le droit commercial, il y a une évolution plus réactive au paiement des créances en favorisant le maintien des activités et de l'emploi. Dans le Code civil, on peut constater ce caractère cyclique. On multiplie les suretés réelles mobilières sans possession. Les garanties se sont diversifiées portant sur les biens meubles incorporels. Avant 1985, les suretés réelles sont privilégiées. Depuis, la finalité des procédures collectives se tournent plutôt vers les suretés personnelles. « Sureté traquée, crédit détraqué ! ». L'ordonnance du 23 mars 2006 portant réforme au droit des suretés crée un livre 4 dans le Code civil, précédé d'un projet de réforme qui est soutenu par l'association Capitant qui propose un projet de réforme global dirigé par Grimaldi. Le législateur a considéré que tout ne pouvait pas être fait en même temps. Le parlement a délégué au gouvernement l'adoption par ordonnance mais pas la tache de légiférer en matière de cautionnement et de privilège. Cette ordonnance n'a touché que les suretés réelles (...)
[...] Idée de l'antichrèse-bail : controverse. Le propriétaire du bien peut il être locataire du même bien ? Juridiquement, ne tient pas trop la route, mais économiquement intéressant. La Cour de cassation l'avait admis déjà dans un arrêt de la 3ème chambre civile du 18 décembre 2002. Pratique admise de l'antichrèse-bail : confirmation par article 2390 Code civil : constituant exerce la possession pour le compte du créancier. Cela s'explique par les effets. Dernière condition : exigence d'une publicité car droit réel immobilier, publication à la conservation des hypothèques. [...]
[...] Force : droit de rétention conféré au créancier, droit de rétention qui existe même en cas d'antichrèse-bail. Contrairement à l'hypothèque, on confère au créancier un droit de rétention, mais limitée car vraiment efficace que si valeur du bien supérieure à la valeur de la créance restant due. Droit de rétention ne lui permet pas de primer d'éventuels créanciers hypothécaires qui auraient été inscrits avant. Droit de rétention pour le créancier mais également droit de préférence sur la valeur de l'immeuble en fonction du rang qui lui est conféré, en fonction de la date d'inscription. [...]
[...] Au sein des sûretés réelles mobilières, l'ordonnance de 2006 a changé la terminologie en distinguant entre le gage (sûreté réelle qui portent sur un bien corporel) et le nantissement (sûreté réelle portant sur un bien incorporel). Aujourd'hui, la dépossession n'est plus une classification recevable. Chapitre préliminaire : Le droit de rétention. Pas sûreté réelle mais perturbe droit sûreté réelle. Le Code civil ne propose pas de définition légale du droit de rétention. Définition issue du vocabulaire juridique de Cornu : droit reconnu à un créancier de retenir entre ses mains l'objet qu'il doit restituer à son débiteur tant que celui- ci ne l'a pas lui-même payé. [...]
[...] Dans ce cas, le rang des créanciers dépendra de leur rang d'inscription. Si gage ensuite avec dépossession, le créancier gagiste antérieur est opposable. L'inscription du gage sans dépossession va primer sur une dépossession ultérieure et même sur le droit de rétention attaché au gage avec dépossession. Si j'ai un bien que je donne en gage sans dépossession, puis après avec dépossession : l'emprise matérielle de la chose va céder sur l'inscription, l'inscription antérieure prime, ce qui place sur un pied d'égalité les 2 gages. [...]
[...] Il y a des mécanismes contractuels. La qualification de suretés est réservée qu'à quelques mécanismes : cautionnement, gage, hypothèque, privilège. On offre une sureté au créancier un accessoire à son obligation, elle n'a pas de sens sans l'obligation principale. Une sureté doit : - Viser à améliorer la situation du créancier sans l‘enrichir; - Eteindre la créance du créancier, permettre l'exécution de la prestation promise directement ou indirectement, obtenir satisfaction; - Etre accessoire à une obligation principale qui délimite et conditionne. [...]
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