Dans la très grande majorité des hypothèses le passage de la théorie à la pratique s'opère sans aucune difficulté. Il n'y a pas dans la majorité des cas de conflits sur l'existence du droit, il n'est donc pas nécessaire de faire appel aux tribunaux pour trancher un conflit sur des modalités d'existence de ces droits. C'est la réalisation extrajudiciaire, ou non contentieuse du droit. Dès lors qu'il existe un conflit, il faut le résoudre en passant devant les tribunaux pour discuter du droit subjectif qui est en cause. Lors d'un conflit, le passage devant le tribunal n'est pas obligatoire.
Les parties qui se disputent sur un litige peuvent essayer de s'entendre à l'amiable pour conclure une transaction.
Juridiquement entendue, une transaction est un contrat synallagmatique qui a pour objectif de mettre fin à un litige déjà né ou à venir. Ce qui caractérise une transaction est l'existence dans cette dernière de concessions réciproques. L'art 2052 du Code civil donne à la transaction un attribut qui la rapproche du jugement. La transaction a l'autorité de la chose jugée en dernier ressort. Si on introduit une nouvelle action qui porte sur le même litige, elle sera désignée irrecevable.
Il arrive fréquemment que la transaction intervienne pendant le litige. Si elle intervient, le conflit est jugé, le juge est dessaisi. Pour essayer de mettre fin à l'encombrement des tribunaux, le législateur incite de plus en plus les parties à régler leur litige en dehors des tribunaux.
Les modes alternatifs de règlement des conflits (MARC) : moyens mis en œuvre pour régler les litiges en dehors des tribunaux.
Très souvent le conflit est trop complexe pour passer par une transaction. On entre alors dans la réalisation contentieuse des droits subjectifs. Pour reconnaitre l'existence d'un droit subjectif, il faut faire la preuve de l'existence de ce droit subjectif.
[...] Le serment décisoire est demandé par les partis. Le serment décisoire est une déclaration dans laquelle un plaideur affirme de manière solennelle la réalité d'un fait, d'un élément qui lui est favorable. Le serment décisoire ne peut pas jouer lorsque la question qui est posée au juge est d'ordre public. Un plaideur allègue un fait mais il ne peut pas démontrer la réalité de ce fait. L'autre partie peut déférer le serment décisoire. Elle invite cette partie à jurer la réalité du fait invoqué. [...]
[...] Le rôle du juge En droit civil le procès est la chose des partis. Le juge est neutre. Le juge n'a pas nécessairement un rôle passif dans le procès. Au 19e siècle, il y avait une vraie logique libérale qui conduisait à ce que le juge n'intervienne pas dans les conflits privés. C'est le système accusatoire dans toute sa pureté. Il a évolué en laissant une part d'initiative au juge. Le juge en droit civil a une part importante dans la conduite du procès. [...]
[...] Le juge va déduire l'existence ou l'inexistence de l'acte juridique ou du fait juridique qui est avancé pour réclamer le droit subjectif. Tous ces indices rendent l'existence du droit probable ou improbable. Dans un accident de voiture si on ignore la vitesse de la voiture on pourra s'aider d'un rapport d'expert. L'art 1353 du Code civil pose une exigence, il impose au juge de s'appuyer sur des présomptions graves précises et concordantes. Il arrive cependant en pratique qu'une présomption unique puisse suffire si elle est forte. [...]
[...] Le notaire est un professionnel du droit, qui a un devoir de conseil auprès de toutes les parties. Le second avantage de l'acte authentique est sa force probante. Quand toutes les conditions sont remplies, l'acte authentique est quasi parfait, c'est réputé vrai. Pour prouver contre ces clauses vraies, il faut faire une inscription de faux, une procédure très complexe. Il faut rechercher des clauses qui n'ont pas été vérifiées par le notaire. Dans une seconde catégorie de clause, les éléments qui n'ont pas été vérifiés par le notaire, il n'est pas nécessaire de passer par une inscription de faux. [...]
[...] Parfois aux termes des débats, l'existence des droits subjectifs reste un peu floue aux termes des débats. Le juge ne peut pas évoquer le défaut de preuve mais doit trancher. C'est là que la question de la charge de la preuve intervient. Si la partie sur laquelle pèse la charge de la preuve n'a pas suffisamment convaincu, c'est cette partie qui va perdre le procès. C'est pour cette raison que la charge de la preuve est le risque de la preuve. [...]
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