Les libertés et la création d'un lien familial

Extraits

[...] La possibilité de mariage de ceux qui invoquent l'opposition entre leur appartenance génétique et juridique originaire, et leurs sentiments, voire leur physique en faveur du sexe opposé, avait d'abord été prise en compte dans l'affaire Van Oosterwicjk Belgique de 1979. IV. L'homosexualité L'homosexualité, comme le transsexualisme, ne pouvait être créatrice d'une vie familiale. Dans l'affaire XYZ Royaume-Uni, la Cour européenne déclara à propos d'un transsexuel vivant avec une femme et un enfant né par insémination que l'État n'a pas l'obligation de reconnaître comme père celui qui n'était pas le père biologique. [...]

[...] Suisse du 18 décembre 1987. Le célèbre « délai de pénitence » après divorce et avant remariage (dans cette affaire de trois ans) était une limitation de « nature à porter atteinte à la substance du droit ». Il y a lieu de remarquer que, par contraste avec un arrêt plus ancien de la Cour de cassation de 1934, le tribunal de Paris dans le même esprit trois mois après, refusé l'exequatur au nom de l'ordre public à un jugement suisse imposant une attente de deux ans après remariage. [...]

[...] Les libertés et la création d'un lien familial I. Le principe de liberté Les conventions internationales ratifiées par la France (art Déclaration universelle des droits de l'homme de du Pacte international sur les droits civils et politiques de la Convention européenne des droits de l'homme de 1950) ont toutes en commun d'affirmer les libertés de création du lien matrimonial constitutif de la famille. Toutefois, il existe des nuances assez importantes entre elles. La Déclaration de 1948 et le Pacte sur les droits civils et politiques s'étaient bornés à prohiber toutes discriminations de races, de nationalité ou de religion et à insister sur le « libre et plein consentement des époux ». [...]

[...] Encore faut-il mettre en cause la formation du lien matrimonial. Dans l'arrêt Johnston Irlande du 18 décembre 1986, la Cour européenne avait refusé de confondre, sur le fondement de l'article 12, l'incapacité de divorcer et le remariage. Irlandais, Johnston avait fait valoir que l'impossibilité où il était de mettre fin légalement à son mariage ne pouvait lui permettre de régulariser une liaison. Mais, pour la Cour, « le droit de se marier vise la formation des relations conjugales, pas leur dissolution ». [...]

[...] Aussi bien les homosexuels que les transsexuels se verraient reconnaître un droit à la vie familiale. La décision française du tribunal de Bordeaux annulant le mariage de deux homosexuels a cependant précisé que l'article 12 ne protège que des personnes de « sexe différent ». La discrimination alléguée n'a pas lieu d'être s'il y a une justification « objective » et raisonnable quant à la différence des sexes. En appel, la Cour de Bordeaux (19 avr D note Agostini) a confirmé l'annulation ne voyant « aucune contradiction entre les textes fondamentaux et la jurisprudence européenne avec la législation française du mariage ». [...]