En se donnant pour but de répondre à des éléments anthropologiques, sociaux, biologiques, éthiques et déontologiques, la question de la gestation pour autrui s'avère être pour le législateur l'un des plus grands défis actuels de notre droit de la filiation.
Alors qu'elle fait l'objet d'une pratique séculaire, elle s'est heurtée depuis deux décennies à des principes fondamentaux, qui la rendent désormais illégale, et lourdement sanctionnée.
Au préalable, il est nécessaire d'apporter quelques précisions terminologiques : la gestation pour autrui (GPA) n'est pas synonyme de maternité pour autrui, mais elle en est une branche, avec la procréation pour autrui. Alors que cette dernière désigne le cas où la femme qui porte l'enfant en est la mère génétique, dans le cas de la GPA elle n'en est que la gestatrice et non la procréatrice, l'enfant ayant été conçu avec les gamètes du couple demandeur ou de tiers donneur (...)
[...] L'ILLEGALITE DE LA CONVENTION DE MERE PORTEUSE Condamnation jurisprudentielle du Ventrem Locare moderne. C'est dans les années 1980 que se développe en France et à l'étranger la pratique de la maternité de substitution, parallèlement aux progrès médicaux. Dans le cas de la GPA, une mère propose à un couple sponsor d'assurer la gestation d'un enfant qui leur appartient génétiquement, au moyen de l'insémination artificielle ou de la fécondation in vitro. Dès lors, cette pratique a soulevé de nombreuses interrogations quant à l'utilisation du corps de la femme comme une chose, ou concernant la position de l'éthique du fait de mettre son corps au service d'autrui. [...]
[...] En revanche, la paternité du mari est présumée, comme le veux l'adage pater is est quem nuptiae demonstran Enfin, la filiation d'un enfant peut également être établie de manière autonome par la possession d'état, c'est-à-dire par une réunion suffisante de faits qui indiquent le rapport de filiation et de parenté entre un individu et la famille à laquelle il est dit appartenir Il n'en demeure pas moins que malgré ces possibilités théoriques de détour de la loi, la jurisprudence reste aux aguets (v. 6.). On s'aperçoit donc que si le droit français prévoit une interdiction jusqu'à lors stricte de la pratique de la procréation pour autrui, la loi est, par besoin, contournée via le droit international ou l'accouchement sous X. For de cette constatation, la législation française est conduite à reconsidérer ses dispositions depuis très récemment. II. [...]
[...] C'était là considérer que l'ordre public, duquel découlent ces principes, est concerné par les problèmes liés à la gestation pour autrui Régime applicable en matière de gestation pour autrui. La décision rendue en assemblée plénière ne laissa pas la doctrine indifférente, qui s'interrogeait sur la résurgence de principes dont l'ineffectivité pratique constituait le trait unique. Comme le constatait déjà Andrée Mayer-Jack en 1933, ces principes sont frappés d'un vice radical : ils se révèlent contraire aux faits Pascal Ancel, quant à lui, reprochait la reprise de ces principes comme des formules incantatoires, ce qui est d'autant plus surprenant que ce principe n'a jamais vraiment rendu exactement compte des solutions du droit positif et qu'il y correspond de moins en moins Mais la législation ne tarda pas à répondre à ces objections, par la loi 94-653 du 29 juillet 194 relative à la bioéthique, qui inscrivit notamment l'interdit de la GPA dans un nouvel article 16-7 du Code civil, frappant de nullité toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui C'est là une prohibition absolue, visant aussi bien les conventions à titre gratuit, qu'à titre onéreux, et aussi bien les mères génitrices/gestatrices que les pères géniteurs. [...]
[...] La pratique réelle est d'une bien plus grande ampleur que les cas qui remontent en justice, et elle prend bien soin de rester souterraine. Et le nombre d'enquêtes qui sont venues dernièrement alimenter les médias ne fait que confirmer la récurrence de cette pratique. Même s'il est peu sage de baser une analyse sur des constatations issues d'un quatrième pouvoir passé maître dans l'art de l'emphase et de la dramatisation, il est aujourd'hui bien difficile de conclure que les pratiques de GPA sont rares et isolées. [...]
[...] Il doit être une considération primordiale dans toutes les décisions concernant les enfants, comme l'avait souligné la Cour de cassation dans un arrêt du 18 mai 2005. Mais malgré son aura, la notion reste assez floue, et législateur comme jurisprudence se gardent bien de la définir. M.-T. Meudler-Klein, Le Droit à l'enfant face au droit de l'enfant et les procréations médicalement assistées, RTD Civ p Or, sa mise en avant pour déroger à la prohibition de la GPA est couronnée par la doctrine, du fait qu'il ne faut pas oublier que l'important reste premièrement l'enfant, qui doit avoir une place centrale dans la famille. [...]
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