L'article 1384 alinéa 1 du Code civil dispose que l'"on est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre ou des choses que l'on a sous sa garde". À l'origine du Code civil nul n'a songé à attribuer à cette phrase une valeur particulière, elle n'était considérée que comme une transition comme en témoignent les termes "non seulement" et "mais encore".
Ainsi était classée d'un côté la responsabilité du fait personnel (articles 1382 et 1383) et de l'autre la responsabilité du fait d'autrui (suite de l'article 1384) et la responsabilité du fait des animaux et des bâtiments (articles 1385 et 1386). Pendant près d'un siècle il fallait dégager à la lecture de cet alinéa deux listes limitatives, la première constituée des "personnes dont on doit répondre" celles énumérées par la suite de l'article 1384, et la seconde comprenait "les choses que l'on a sous sa garde" celles évoquées aux articles 1385 et 1386.
[...] La garde n'a donc pas un caractère cumulatif. Cela signifie que lorsqu'une personne a le pouvoir d'usage de contrôle et de direction de la chose, une autre ne peut pas les avoir concomitamment. On comprend dès lors que se pose avec une particulière acuité la question de transfert de la garde. Le fait que la garde soit alternative et non cumulative n'empêche pas l'existence de cogardiens de la chose (exemple : les joueurs sont cogardiens de la balle de tennis). [...]
[...] De plus, la distinction garde de la structure et garde du comportement va parfois faire peser la responsabilité sur un gardien de la structure qui pourra fort bien ne plus avoir la chose entre les mains depuis très longtemps. Cette jurisprudence protège donc les acquéreurs successifs et les utilisateurs successifs de la chose. Enfin, dans un certain nombre d'hypothèses, il est difficile de savoir si le dommage survient par suite d'un problème lié à la structure de la chose ou à son comportement. [...]
[...] Si le fait de la victime, par exemple sa faute, ne présente pas les caractères de la force majeure: traditionnellement on décidait que le fait de la victime était alors partiellement exonératoire (on prenait en compte le fait de la victime pour limiter son droit à la réparation) cette solution a été remise en cause par la 2e Chambre civile de la Cour de cassation le 21/07/1982, Demard, qui a décidé que le fait de la victime ne présentant pas les caractères de la force majeure n'était pas du tout exonératoire pour le gardien. Autrement dit, la haute juridiction avait retenu un système que l'on pouvait qualifier de tout ou rien Autrement dit, cet arrêt excluait toute exonération partielle du gardien par le fait de la victime. Solution abandonnée par plusieurs arrêts de la même 2e Chambre civile le 6/04/1987: la Cour de cassation admet que le fait de la victime qui ne présente pas les caractères de la force exonère partiellement le gardien. [...]
[...] La jurisprudence considère qu'il y a incompatibilité entre les fonctions de gardien et les fonctions de préposé. Le préposé n'a pas l'indépendance requise. Être gardien, c'est avoir l'usage, le contrôle et la direction de la chose, or, le préposé obéit aux ordres du commettant, de telles sortes qu'il ne contrôlerait pas ni ne dirigerait vraiment la chose. Cette jurisprudence n'a plus de cohérence dès lors qu'on la compare à celle qui admet qu'un dément ou qu'un jeune enfant peut être gardien : il s'agit d'une conception objective de la garde qui en dénature les termes. [...]
[...] Le contenu de la chose échappe à celui qui la détient. C'est dire que pour un certain type de choses ayant un contenu particulier, le plus souvent ayant un contenu dangereux ou qui peut être dangereux. La doctrine a imaginé une distinction. En France cette distinction apparaît dans la thèse de doctorat de Gonman en 1946. Elle propose pour ce type de choses qu'il soit distingué: le contenu de la chose, ce dont elle est faite c'est-à-dire sa structure d'un côté. [...]
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