« Petit contrat ». C'est ainsi que le cautionnement avait été qualifié par des auteurs du XIXe siècle qui le classèrent justement dans la catégorie de « petits contrats » avec les sociétés, le jeu, le pari, les rentes, les prêts, les dépôts, les mandats, le nantissement, le gage, les quasi-contrats, etc. Ils relevaient ainsi l'importance moindre du cautionnement dans la société de l'époque, pratiqué exclusivement dans un cercle de famille ou d'amis. Il était alors marqué du sceau de l'entraide et donc de la gratuité. C'est donc un contrat de nature amicale, le contrat de bienfaisance qu'avaient envisagé les rédacteurs du Code civil, d'où un régime juridique unitaire protégeant une caution rendant un service d'ami (...)
[...] Il était alors marqué du sceau de l'entraide et donc de la gratuité. C'est donc un contrat de nature amicale, le contrat de bienfaisance qu'avaient envisagé les rédacteurs du Code civil, d'où un régime juridique unitaire protégeant une caution rendant un service d'ami. L'importance considérable prise par le cautionnement dans la vie économique moderne ainsi que sa pratique courante en font un contrat de masse. Et s'il était considéré petit car peu pratiqué à l'origine, il n'est pas moins surprenant que le Code civil ait pu consacrer plus d'une trentaine d'articles à un petit contrat. [...]
[...] Devant un tel changement au sein du cautionnement, une partie de la doctrine, sceptique à la fois sur le but poursuivi et les moyens employés pour y parvenir c'est-à-dire sur l'efficacité même des mentions manuscrites instaurées par le législateur a laissé planer un doute sur la pérennité même de l'institution A. PORTEE PRATIQUE NUANCEE DES MENTIONS MANUSCRITES C'est en raison du caractère dangereux de l'engagement d'une caution que le législateur a dérogé au principe du consensualisme. En effet, la formalisation progressive du cautionnement a été motivée par la volonté de protéger les personnes engagées en qualité de caution, sans avoir réellement pris conscience de la portée de leur engagement, et le législateur a considéré que la caution serait protégée si elle recopiait automatiquement des mentions au moment de son engagement. [...]
[...] Elle s'est alors tournée vers le devoir de conseil du créancier. Ce conseil amènerait le créancier a souligner le caractère déraisonnable de la souscription d'un cautionnement et serait, à l'égard de la caution, parfaitement complémentaire aux mentions manuscrites précitées pour remplir la mission de protection au moment de l'engagement. Mais qu'une telle obligation convienne pour venir en aide aux carences des mentions manuscrites est une chose, déterminer son existence en droit positif en est une autre. En effet, l'obligation de conseil, si elle existe, n'est pas exprimée aussi clairement que le devoir d'information du créancier l'est aujourd'hui, mais il semble que l'on puisse discerner en jurisprudence une certaine exigence de conseil du créancier envers la caution. [...]
[...] LA FORMALISATION PROGRESSIVE DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT La solution de principe en matière de contrat de cautionnement, à savoir le consensualisme est fortement tempéré par différentes exigences légales A. LA SOLUTION DE PRINCIPE : LE CONTRAT DE CAUTIONNEMENT, UN CONTRAT CONSENSUEL En raison du caractère consensuel, la conclusion d'un contrat de cautionnement n'est pas principe soumise à aucune forme particulière. Selon l'article 2292 du code civil Le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut pas l'étendre au delà des limites dans lesquelles il a été contracté Il faut que le cautionnement soit clairement exprimé, ou, comme dit l'article, qu'il soit exprès. [...]
[...] VERS UN EFFET CONTRE PRODUCTIF Pour la doctrine, le protectionnisme ardent de la caution engagé par le législateur avec, au cœur, les mentions manuscrites, fait courir des risques à l'institution même du cautionnement. En effet, au fil des réformes, la protection de la caution apparait comme ayant atteint un paroxysme au sein de la caution. Il est alors légitime de se demander si cet excès de protectionnisme ne va pas provoquer cher le créancier un désintérêt pour le cautionnement, et cela au profit notamment d'une autre sureté moins contraignante. [...]
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