Le contentieux contractuel, lorsqu'il devient inévitable, a vocation à être tranché par un juge ou par un arbitre. Mais les parties, soit par crainte des aléas des tribunaux judiciaires, voire des tribunaux arbitraux, soit tout simplement par prévoyance, peuvent préférer organiser par le contrat lui-même la résolution de leurs conflits. On appelle souvent ces clauses des clauses de différend. Mais, à la limite, presque toutes les clauses du contrat sont potentiellement des clauses de différend dès l'instant où presque toutes peuvent avoir une utilité concernant un incident d'exécution du contrat. A cet égard, il suffira de renvoyer aux études qui concernent particulièrement, dans cet ouvrage, la clause pénale qui, en sanctionnant forfaitairement le contractant défaillant, dispense l'autre partie de s'adresser au juge, et aussi la clause résolutoire qui se présente comme dispensant l'une des parties de faire constater la rupture du lien contractuel, du moins lorsqu'il s'agit clairement d'une clause prévoyant la résolution de plein droit. Dans une large mesure encore, les diverses clauses d'adaptation et, parmi elles, la clause de hardship, peuvent être présentées comme des clauses de différend puisqu'en organisant la renégociation de bonne foi du contrat, elles privilégient une approche amiable de l'adaptation du contrat au changement.
[...] Lorsque la stipulation contractuelle prévoit des conditions au recours préalable à la conciliation, le juge saisi, avant de déclarer l'action irrecevable, doit vérifier que les conditions contractuelles du déclenchement de la conciliation sont bien réunies. Il peut arriver que la conciliation soit mise en œuvre justement parce que l'action a été déclarée irrecevable par le juge. Les circonstances ne sont alors pas très favorables et assez souvent la conciliation échoue. L'une des parties pourrait-elle invoquer l'autorité de chose jugée de la décision d'irrecevabilité pour faire obstacle à une nouvelle action en justice ? Assez logiquement, la réponse est négative. [...]
[...] Ce dernier peut cependant statuer sur la validité de la transaction si l'un des plaideurs en demande l'annulation. Mais à l'occasion de cette demande, le juge, s'il peut rescinder la transaction, n'a pas le pouvoir d'en modifier les termes. Lorsque la transaction intervient en cause d'appel, la cour d'appel ne peut pas confirmer le jugement de première instance : elle doit s'en tenir aux termes de la transaction. Effet obligatoire Les parties à la transaction sont tenues par les termes qu'elle contient. [...]
[...] Il est donc prudent que les parties stipulent qu'à défaut d'accord entrent-elles sur le choix de l'expert, c'est le juge qui le désignera. Un autre exemple est donné par l'article 1843-4 du Code civil prévoyant qu'en cas de cession des droits sociaux d'un associé ou de rachat de ceux- ci par la société, la valeur de ce droit est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné soit par les parties, soit, à défaut d'accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible. [...]
[...] Quoi qu'il en soit, la jurisprudence se montre de plus en plus favorable à l'efficacité des clauses de médiation préalable. Elle admet maintenant la pleine force obligatoire de ces clauses, non seulement lorsqu'elles figurent dans les contrats jalonnant une relation d'affaires, mais dès lors que la clause de médiation a été prévue par les partenaires dans leur contrat-cadre. Section 2 - La transaction Un bon arrangement plutôt qu'un mauvais procès La transaction, définie par l'article 2044, alinéa 1er, du Code civil comme le contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître est régie par les articles 2044 à 2058 du même code. [...]
[...] Si la clause prévoit seulement une consultation entre les parties, elle ne rend pas irrecevable l'action en justice. La réforme de la prescription extinctive par la loi no 2008-561 du 17 juin 2008 prévoit désormais que la prescription est suspendue (et non pas interrompue) à compter du jour où, après la survenance d'un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d'accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ou de conciliation. [...]
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