Comparer loi et jurisprudence dans leur rôle créateur de droit

Extraits

[...] Comment refuser de voir qu'il n'y a pas de création jurisprudentielle ici ? Faisant corps avec la règle qu'elle interprète, la jurisprudence a même valeur que celle-ci, et la valeur de la loi étant créatrice de droit, la jurisprudence l'est tout autant. D'ailleurs, la Cour de cassation peut même être créatrice de droit au réel sens du terme : un arrêt de 1976 qui précise le moment où une entreprise est en cessation de paiement est repris plus tard par une loi. [...]

[...] Ainsi, bien que l'article 1355 du Code civil cantonne la haute juridiction a une autorité relative de la chose jugée, celle-ci, par la portée de ses décisions, s'érige en véritable source de droit. Il arrive, comme on l'a dit, que la juridiction effectue des revirements de jurisprudence, mais, comme le disent H. Capitant, F. terré, Y. Lequette et F. Chénédé dans « Les grands arrêts de la jurisprudence civile », « on ne saurait dénier à la jurisprudence valeur de source de droit sous le prétexte qu'elle ne s'impose pas au juge qui l'a posée, car il en va de même du législateur  Celui-ci peut toujours modifier ou abroger une loi antérieure ». [...]

[...] Bien que ceux-ci soient libres de leurs décisions, ils savent que s'ils vont à l'encontre de la jurisprudence de la Cour de cassation, ils s'exposent à la cassation. En effet, la Cour de cassation exerce en ce sens un mécanisme d'autorité : étant donné qu'elle maintient la plupart du temps sa jurisprudence et que sa motivation ultime est d'unifier le droit, elle en viendra à casser les décisions qui vont à son encontre. Ce mécanisme est donc composé d'une part d'un phénomène d'imitation des décisions de la Cour de cassation alors même qu'elles n'y sont pas contraintes, et accentué d'autre part par un phénomène de répétition des solutions faites par la Cour de cassation elle- même. [...]

[...] Des différences dans les caractères de la jurisprudence et ceux de la loi La jurisprudence et la loi ont des caractéristiques qui se différencient en tout point, et c'est sur ces arguments mêmes que certains juristes refusent de voir la jurisprudence comme une source créatrice de droit. Tout d'abord, la loi a un caractère général, c'est-à-dire qu'elle a vocation à s'appliquer à tous les sujets de droit. À l'inverse, et ce depuis la prohibition des arrêts de règlements par l'article 5 du Code civil, la décision de la Cour de cassation n'a qu'une autorité relative de la chose jugée. Les arrêts de règlements permettaient justement à la jurisprudence de s'ériger en source de droit. [...]

[...] Comparer loi et jurisprudence dans leur rôle créateur de droit Pour Portalis, « on ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois ». La loi comporte différents sens. Au sens figuré, la loi représente une autorité, un pouvoir, et c'est de ce sens qu'on obtient les expressions « faire la loi » ou « la loi du plus fort ». Au pluriel, les lois sont des règles, normes ou prescriptions qui ont une portée obligatoire, permanente et générale et qui sont édictées par une autorité souveraine (en France, le Parlement) pour régir la vie en société. [...]