La liberté sexuelle de chacun est totale. Le droit français organise seulement la protection de la liberté et de l'intégrité d'autrui, ce qui rend toutes les pratiques licites, à l'exception de certaines d'entre elles susceptibles d'entraîner des sanctions pénales. La volonté des couples en la matière est donc totale, y compris leur volonté d'y associer la procréation dans sa double dimension : la volonté de procréer et celle de ne pas procréer. Dans cette mesure, avoir un enfant, est-ce un droit ou une liberté ?
La liberté s'entend ici comme les « droits-liberté », c'est-à-dire les droits pour l'exercice desquels l'autorité publique devra s'abstenir d'intervenir. Si le fait d'avoir un enfant entre dans ce cadre, on parlera du droit d'avoir un enfant. Par contre, à côté de ces « droits-liberté », il y a les « droits-créance » pour l'exercice desquels les autorités publiques devront au contraire intervenir afin d'assurer la réalisation effective de ces droits. Dans ce cas, on parlera du droit à avoir un enfant, du droit à un enfant.
La notion d'« enfant » fait référence à celle de famille. L'enfant peut se définir de façon stricte comme étant le mineur de 18 ans. Mais dans un sens plus large, un enfant peut être majeur dans la mesure où cette notion fait appel à un lien de filiation entre deux personnes.
Au niveau national, le préambule de 1946, en son alinéa 10, énonce que : « La nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement ». Le Conseil constitutionnel consacre expressément le droit constitutionnel à mener une vie familiale normale en 1993. Le Conseil d'Etat en a fait un principe général du droit depuis la décision GISTI de 1978. Au niveau international, la CEDH, le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels et la Charte des droits fondamentaux de l'UE permettent d'établir le droit de chacun à mener une vie familiale normale.
Une vie familiale normale vise non seulement de vivre avec sa famille en toute quiétude, mais à priori à pouvoir fonder une famille. Or certaines personnes ne peuvent avoir d'enfants « sans l'aide de l'Etat ». Certaines pratiques médicales ou légales permettent d'établir un lien de filiation. Ainsi avoir un enfant est un droit puisque l'intervention de l'Etat permet son exercice. BADINTER proclamera ce droit à l'enfant lors d'une conférence de VIENNE en 1985 ( I. ).
Par contre, pour ce qui est de la volonté de ne pas procréer, il convient de distinguer le cas où la décision est prise avant la fécondation de celui où la décision est prise après. Dans le premier cas, il s'agira d'un droit et dans le second, d'une liberté ( II).
[...] Le législateur de 1994 précise que l'AMP doit répondre à la demande parentale d'un couple qui, aux termes du Code de la Santé publique[3], doit être constitué d'un homme et d'une femme. Sont donc exclus les couples homosexuels et les femmes seules. Le couple doit être vivant et en âge de procréer. Sont donc exclus les femmes ménopausées. La condition de VIVANT était destinée à écarter les demandes de femmes veuves qui auraient souhaité être inséminées avec les paillettes du mari défunt. [...]
[...] Pour obtenir ce jugement, il faut déposer une requête au tribunal de grande instance de son domicile. C'est seulement une fois que le jugement d'adoption est prononcé que l'adoption est reconnue. Si l'adopté est né à l'étranger, la décision est inscrite sur les registres du service central d'état civil du ministère des affaires étrangères, à Nantes. Les effets de l'adoption plénière sont assez importants dans la mesure où une nouvelle filiation s'établit entre l'adoptant et l'adopté. Il y a une rupture complète avec la famille d'origine. [...]
[...] L'accès à la contraception est facilité par le législateur car l'atteinte à la dignité est limitée, voir nulle, ce qui n'est pas le cas pour la stérilisation qui vise à mettre fin définitivement à la capacité de reproduction de la personne. B. La stérilisation, un moyen définitif La stérilisation s'entend de la suppression définitive de la possibilité de reproduction. Initialement, la stérilisation en droit était illicite car assimilée à une mutilation volontaire depuis un arrêt célèbre de 1937 ayant condamné un médecin pour avoir pratiqué une stérilisation dans l'affaire dite des stérilisés de Bordeaux[6]. La législation a évolué progressivement vers l'admission de certaines formes de stérilisation. [...]
[...] Ainsi l'infertilité d'un couple ne suffit pas pour qu'il obtienne le droit d'adopter. L'enfant ne doit pas servir à l'accomplissement personnel de l'adulte dans ses désirs de parentalité. L'affirmation d'un droit inconditionnel à l'enfant réduisant l'enfant au rang d'objet et de propriété de ses tuteurs est inacceptable. C'est donc dans ce souci que le juge doit recourir à la notion d'intérêt de l'enfant. Cependant l'intérêt de l'enfant ne peut être invoqué quand il s'agit du refus de procréer dans la mesure où par définition, il n'y a pas d'enfant. [...]
[...] La famille d'origine a un droit de visite. Mais l'autorité parentale revient à l'adoptant. La révocation de l'adoption est possible pour des motifs graves qui seront appréciés par le juge. Cependant, l'adoption ne donne pas un droit à un enfant inconditionnel. En effet, elle doit répondre à une finalité précise, celle d'offrir à un enfant sans famille un cadre familial jugé plus favorable à son développement Il y a donc un conflit entre la volonté du couple d'avoir un enfant et l'intérêt de l'enfant. [...]
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