Des difficultés afférentes à la compétence internationale du juge des référés peuvent se révéler en matière de mesure provisoire d'autant plus si cette mesure concerne un contentieux comportant un élément d'extranéité.
C'est ce qu'illustre l'arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation, le 4 juillet 2007.
En l'espèce, une société française (la société Vandel) se fournissait auprès d'une société française (ZF France) en divers articles fabriqués en Allemagne par une société allemande du même groupe (ZF Passau).
Se réclamant victime notamment d'une rupture abusive des relations contractuelles et de pratiques discriminatoires, la société Vandel assigna les deux sociétés ZF, en référé, devant le président du Tribunal de commerce afin d'obtenir une expertise.
Pour s'opposer à la demande de mesure d'instruction, le fabricant, la société allemande a revendiqué l'application du droit allemand au fond.
La Cour d'appel de Pau a répondu par l'affirmative dans son arrêt du 23 mars 2004. Elle a estimé que le droit allemand était applicable au fond et a demandé à la société française Vandel de démontrer que les actes imputés aux sociétés défenderesses (les sociétés du groupe ZF) étaient pourvus d'un caractère fautif au regard du droit allemand applicable au fond.
La société Vandel forme un pourvoi en cassation en énonçant la violation de l'article 145 du nouveau code de procédure civile ensemble l'article 3 du Code civil.
[...] La mise en place d'un régime international de l'article 145 du NCPC La mise en place d'un régime international de l'article 145 du nouveau code de procédure civile se concrétise par l'exclusion du rôle de la loi étrangère régissant l'action au fond et n'est cependant pas sans conséquence sur la complexité du litige international ainsi que sur la solution finale adoptée A. L'exclusion du rôle de la loi étrangère régissant l'action au fond En l'espèce, la Cour de cassation affirme que l'appréciation de la condition d'un motif légitime ne requiert pas la consultation de la loi applicable au fond, la loi allemande. Elle exclut donc tout rôle de la loi étrangère applicable au fond du litige. L'article 145 du nouveau code de procédure civile est donc étendu à l'ordre international. [...]
[...] En effet, la décision en matière de mesures provisoires devra le cas échéant franchir les frontières. Si l'un des avantages de la mesure provisoire est qu'elle puisse être obtenue rapidement, aucun avantage n'est offert pour le jugement du litige international. Au contraire, ce sera au terme d'une procédure plus ou moins longue sur le territoire d'un Etat autre que celui à l'origine de la décision en matière de mesure provisoire et dont l'issue est incertaine que le litige sera tranché. [...]
[...] Une telle solution est donc critiquable et n'est alors pas sans conséquence sur le litige international ainsi que sur la solution finale qui sera adoptée. B. Les conséquences sur le litige international et sur la solution finale adoptée Plusieurs conséquences peuvent se produire ou non. Elles sont le fait de ne pas prendre en considération la loi étrangère applicable au fond du litige éventuel. La solution formulée en l'espèce est donc complexe et il aurait été éventuellement propice de prendre en considération la loi étrangère dans cette décision d'ordonner une mesure d'expertise. [...]
[...] L'article 24 de la Convention de Bruxelles I (article 31 du règlement) définit le for des mesures provisoires. Il permet à une juridiction incompétente au fond du litige de l'être pour ordonner des mesures provisoires. En effet, il énonce les mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d'un Etat contractant peuvent être demandées aux autorités judiciaires de cet Etat, même si, en vertu de la présente convention (ou du présent règlement), une juridiction d'un autre Etat contractant (ou d'un autre Etat membre) est compétente pour connaître du fond Le domaine de la convention de Bruxelles I permet donc au demandeur de solliciter des mesures provisoires ou conservatoires soit au juge compétent pour statuer sur le fond, soit au juge d'un autre état membre compétent en vertu de ce principe du droit du for. [...]
[...] En effet, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a précisé dans un arrêt Varonas du 29 février 1984 que les procédures conservatoires relèvent de la compétence des juridictions de l'Etat où elles sont diligentées, même si d'autres juridictions sont internationalement compétentes pour statuer sur le fond. Ce critère permet de simplifier ou d'accélérer les procédures provisoires ou conservatoires du fait de la proximité du juge du fait de la reconnaissance de la compétence du juge du lieu de l'exécution de la mesure demandée. [...]
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