La répudiation est une notion qui trouve sa source dans la Charria et qui peut s'assimiler à un semblant de divorce. Le droit musulman reconnaît diverses dénominations de répudiations: celle obtenue par la femme moyennant compensation versée au mari (Khol'), celle prononcée par le juge en cas de défaut d'entretien ou de sévices de la part du mari et enfin la plus insoutenable pour les droits de l'homme à savoir la répudiation Talâq, répudiation unilatérale et discrétionnaire par le mari de son épouse (le juge pas plus que la femme ne pouvant intervenir).
Deux pays historiquement liés à la France admettent aisément une telle pratique: le Maroc et l'Algérie. Il est ainsi fréquent qu'elle soit ensuite opposée devant les tribunaux du for par le mari à une demande en contribution aux charges du mariage introduite par la femme. Cette demande de reconnaissance et donc d'exequatur en France n'a pas été sans créer de difficultés.
Avant l'intervention de la loi de 1975 relative au divorce, l'attitude de la cour de cassation était très libérale. Ainsi par un arrêt du 18/12/1979 DAHAR, la Haute Juridiction a traité comme un divorce par consentement mutuel une répudiation qui n'impliquait le consentement de sa femme dès lors que celle-ci ait pu faire valoir ces droits et que l'instance lui ait permis de présenter ces prétentions et défenses.
Par la suite, la jurisprudence s'est montrée un peu plus sévère du fait de la prise en considération croissante des droits fondamentaux. Ainsi la cour de cassation, dans un arrêt très critiqué rendu le 3/07/2001 (connu sous le nom d'arrêt Douibi), a admis la répudiation unilatérale par le mari dès lors qu'elle était intervenue régulièrement (par exemple le choix du tribunal n'a pas été frauduleux), mais surtout que la femme recevait une compensation financière suffisante. Effectivement la cour constatait que la conception française de l'ordre public international ne s'opposait pas à une telle reconnaissance.
Cette position a été largement contestée par la doctrine au motif que le principe de l'égalité des époux subissait « une lecture au rabais » alors qu'il avait fait partie expressément des prétentions de l'épouse. De plus, présentant une solution équilibrée cet arrêt sacrifie les intérêts de la femme et ruine les efforts des opposants dans les pays musulmans concernés.
Les juges, quant à eux, défendaient leur point de vue au motif que l'ordre public applicable en l'affaire ne pouvait faire référence à l'article 5 du Protocole additionnel n°7 à la Convention Européenne des Droits de l'Homme. De plus il existait une convention bilatérale entre la France et l'Algérie reconnaissant cette faculté de répudiation Talâq. L'affaire ne pouvait pas en rester là puisque outre les nombreux auteurs, cette décision allait à l'encontre de la société traditionnelle française. Il convenait donc de trouver d'autres sources que celles usitées auparavant afin de mettre un terme à la reconnaissance des répudiations more islamico et à fortiori à toute cette controverse juridique.
Il est à noter qu'une partie des juridictions ont tenté une résistance face à cette jurisprudence. Ainsi la Cour d'appel de Paris a rendu peu de temps après un arrêt allant dans le sens contraire.
Les droits fondamentaux posés par une convention internationale peuvent-ils faire échec uniquement à l'application de normes issues d'un Etat-partie à cette convention ou sont-ils susceptibles de s'opposer à l'application de toutes normes étrangères de toute origine que ce soit?
Se ralliant finalement à l'analyse de la Cour de Strasbourg, analyse plus connue sous l'appellation « d'effet extraterritorial de la Convention » (I), la première chambre civile de la Cour de cassation par les 5 arrêts du 17/02/2004 fixe définitivement sa jurisprudence en matière de reconnaissance en France de décision étrangère prononçant une répudiation selon le droit musulman et prend enfin en considération le respect de l'égalité des époux (II).
[...] Les juges pratiquent ainsi un recours à l'exception de l'ordre public pour assurer la défense des dits droits fondamentaux. Les droits fondamentaux appartiennent à l'ordre public européen qui se retrouve nécessairement dans l'ordre public international de chaque pays membres. La Cour de cassation dispose effectivement que la répudiation serait contraire au principe d'égalité et donc à l'ordre public international La référence à l'ordre public international est, rappelons le, réservé par les conventions bilatérales en cause. Cet arrêt est d'autant plus remarquable qu'il permet de mettre entre parenthèses l'article 30-4 de la Convention de Vienne relative au droit des traités. [...]
[...] Dans cette affaire, la Cour se réfère largement à la jurisprudence et la doctrine française relative aux cinq arrêts rendus le 17/02/2004. Tout en remarquant l'insuffisance de la Convention de Vienne sur le droit des traités, la Cour se félicite de l'adoption par le France de la règle d'effet extraterritorial de la Convention, règle qu'elle reprend à son tour pour condamner l'institution de la répudiation . Preuve que le principe d'égalité des époux doit faire l'objet d'une analyse unanime dans le monde contemporain, le droit marocain a été récemment réformé rendant les cas de répudiations de plus en plus rares. [...]
[...] Leur conception est belle et bien heureuse. Il est pensable que les juges français puissent valider une répudiation qui serait laissée à l'initiative de la femme aussi bien que du mari, mais ceci n'est que pure spéculation étant donnée que la répudiation a désormais une connotation péjorative compte tenu des mœurs de la société française. Ceci est une formidable avancée pour le respect de l'égalité des sexes, objet de maintes politiques contemporaines de la part des pouvoirs législatif et judiciaire. [...]
[...] La question transcendante est celle de l'application d'une norme appartenant à un ordre juridique auquel un Etat n'adhère pas. Cette analyse d'effet extraterritorial de la Convention a été expressément consacrée par la Cour EDH dans l'arrêt qu'elle a rendu le 7/07/1989 dans l'affaire SOERING. En l'espèce la Cour a appliqué aux Etats-Unis la théorie des traitements inhumains et a donc refusé contre la volonté des deux parties en cause l'extradition d'une personne reconnue coupable d'assassinat du Royaume-Uni vers le pays de l'Oncle Sam. [...]
[...] Avant l'intervention de la loi de 1975 relative au divorce, l'attitude de la cour de cassation était très libérale. Ainsi par un arrêt du 18/12/1979 DAHAR, la Haute Juridiction a traité comme un divorce par consentement mutuel une répudiation qui n'impliquait le consentement de sa femme dès lors que celle-ci ait pu faire valoir ces droits et que l'instance lui ait permis de présenter ces prétentions et défenses. Par la suite, la jurisprudence s'est montrée un peu plus sévère du fait de la prise en considération croissante des droits fondamentaux. [...]
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