Que se soit l'arrêt rendu le 24 février 2006 par l'assemblée plénière de la Cour de cassation ou bien l'arrêt rendu le 4 juin 2008 par la 3e chambre civile de la Cour de cassation, tous deux portent sur le régime de l'ordonnance de référé.
Pour ce qui est de la première espèce, les époux X ont obtenu une ordonnance de référé à l'encontre de M. Y. Cette décision ayant été infirmée par la suite, M. Y assigna à son tour les époux X. en réparation de son préjudice né de l'exécution de l'ordonnance. En conséquence un jugement condamna les époux X. à payer les dommages et intérêts à M.Y. Ce dernier ayant été infirmé en appel, la cour de cassation, par un arrêt du 10 juillet 2003 cassa cette décision et renvoya l'affaire devant une autre cour, laquelle rejeta la demande de M.Y étant donné que les époux X. n'avaient exécuté aucun acte d'exécution forcé de l'ordonnance, M. Y l'ayant exécutée spontanément. Un pourvoi devant l'assemblée plénière de la Cour de cassation est alors formé à l'encontre de cette décision.
Dans la seconde espèce, le créancier bénéficiaire d'un jugement assorti de l'exécution provisoire qui avait condamné un constructeur d'immeuble à réparer certaines malfaçons décida de ne pas le mettre à exécution. Constatant l'aggravation du préjudice depuis le prononcé du jugement, il demanda alors réparation. Ce dernier fut débouté, aux motifs que l'aggravation lui était imputable dès lors que la décision assortie de l'exécution provisoire n'avait pas été exécutée. Un pourvoi est alors formé contre cette décision.
Ainsi dans ces deux espèces, il s'agissait de savoir pour la Cour de cassation si le créancier d'une décision de justice exécutoire à titre provisoire a le choix ou non de la faire exécuter à son débiteur, et si oui, quelles en sont les conséquences ?
[...] A contrario, si les créanciers doivent réparer les conséquences dommageables de l'exécution à titre provisoire en cas de modifications ultérieures, ils ne peuvent être tenus de réparer les conséquences dommageables nées de l'inexécution de cette ordonnance. B. l'impossibilité de reprocher au créancier de l'exécution provisoire de ne pas l'avoir mise à exécution Dans la seconde espèce, la Cour de Cassation insiste sur la simple faculté et non l'obligation, pour le créancier de l'ordonnance de référé de la mettre à exécution ou non. [...]
[...] En l'espèce, la difficulté était de savoir si les créanciers de l'ordonnance de référé, avaient oui ou non décidé de la faire exécuter par leur débiteur, soit M. Y. Suite à une première cassation, par un arrêt du 1er janvier 2005, la Cour d'appel de Lyon considérait que M. Y avait spontanément exécuté l'ordonnance, était donné que, les époux X. n'avaient effectué aucun acte d'exécution forcée de ladite ordonnance. Or en l'espèce, à la requête des époux X., l'ordonnance de référé avait été signifiée à M. [...]
[...] Ainsi, dans ces deux espèces, il s'agissait de savoir pour la Cour de Cassation si le créancier d'une décision de justice exécutoire à titre provisoire a le choix ou non de la faire exécuter à son débiteur, et si oui , quelles en sont les conséquences ? Tout d'abord, dans la première espèce, la Cour de Cassation rappelle que l'exécution d'une décision de justice à titre provisoire n'a lieu qu'aux risques de celui qui la poursuit, à charge par lui, si le titre est ultérieurement modifié d'en réparer les conséquences dommageables Ensuite, après avoir souligné que l'ordonnance de référé avait été signifiée à la requête des époux à M. [...]
[...] En effet, si les créanciers disposent de cette faculté de choix, cette dernière est assortie de conséquences importantes. II. le pendant de cette faculté d'exécuter à titre provisoire l'ordonnance de référer Cette liberté offerte au créancier de faire exécuter ou non l'ordonnance est assortie de conséquences, à savoir la nécessité de réparer les conséquences dommageables de l'exécution à titre provisoire en cas de modifications ultérieures De plus, la Cour d'appel infirmant le jugement ne peut se prévaloir de l'inexécution de l'ordonnance par ses débiteurs A. [...]
[...] En effet, l'Assemblée Plénière prend le soin de rappeler qu'une décision exécutoire à titre provisoire n'a lieu qu'aux risques de celui qui l'a poursuit Dans cette première espèce, les créanciers de l'ordonnance de référé avaient fait le choix de faire exécuter cette dernière par leur débiteur, aux risques de supporter ultérieurement, comme il en fut le cas, les conséquences d'une infirmation de la décision. Quant à la deuxième espèce, les créanciers décidèrent à l'inverse, de ne pas se prévaloir de l'exécution provisoire portant réparation des malfaçons des travaux exécutés dans leur habitation. [...]
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