Droit de cautionnement, Cour d'appel de Montpellier, arrêt du 25 octobre 2011, Cour de cassation, 3ème Chambre civile, arrêt du 5 février 2013, liquidation judiciaire, article 1338 du Code civil, Code de la consommation, commentaire d'arrêt, nullité relative
Le non-respect du formalisme du cautionnement exigé ad validitatem est sanctionné par une nullité relative, à laquelle la caution peut renoncer par une exécution volontaire de l'acte vicié.
En l'espèce, une banque se garantit contre ''insolvabilité d'une société au moyen d'un engagement de caution solidaire du gérant, personne physique de la débitrice principale. Suite à la liquidation judiciaire de la société, l'établissement bancaire déclare sa créance. La caution exécute alors son engagement en connaissance de l'inobservance du formalisme de l'acte. Il reste par la suite, le créancier en justice pour obtenir la nullité du contrat et la restitution des sommes versées sur le fondement des articles L.341-2 et L.341-3 du Code de la consommation.
La Cour d'appel de Montpellier, dans son arrêt du 25 octobre 2011, infirme la décision de première instance qui prononçait la nullité absolue de l'engagement de cautionnement. Elle motive sa décision en interprétant les articles précités au sens de l'article 1338 du Code civil sur la volonté de réparer le vice de l'acte par la confirmation. Ceci ne permet pas à la caution solidaire de faire advenir la nullité de son engagement après avoir forcé son exécution.
[...] Auparavant, « automatique » donc absolue, elle est désormais relative. Ceci constitue un recul symbolique de la nullité absolue. La nullité relative prime dorénavant dans la distinction moderne. Sa suprématie s'explique par la tendance croissante à individualiser les règles violées qui sont de l'ordre de l'intérêt général. Tout d'abord, la théorie fixe le critère de finalité pour distinguer les deux nullités, mais cette finalité a toujours été floue et s'apprécie subjectivement. Il y a donc une confusion palpable entre les deux nullités et la casuistique peut advenir facilement donnant peut-être des résultats dangereux, différant d'une affaire à l'autre. [...]
[...] L'arrêt Cass Com du 17 juin 1997 dit Macron est symbolique de cette volonté de donner à la partie faible, caution, employé ou encore locataire, les moyens de contrôler et de prendre conscience de leurs engagements. Ainsi, la nullité relative après la sanction de la règle d'intérêt privé de la caution permet la confirmation de l'acte par la partie faible. Toutefois, doit-on partir du postulat que les contrats de cautionnement réunit une partie forte plus avisée que l'autre qui doit donc s'en protéger ? La question est intéressante, d'autant plus qu'en l'espèce, la caution n'est autre que le dirigeant de la société débitrice. [...]
[...] La disparition de la nullité absolue remplacée peu à peu par la nullité relative institue un droit actuel qui divise. Le contrat devient donc l'assemblage des volontés d'une partie faible et d'une partie forte. Une conception qui rappelle les théories vulgaires marxistes clivantes. La décision de la Cour de cassation renforce l'individualisme de la nullité et la protection accrue accordée aux parties faibles. Toutefois, celles-ci peuvent ne pas être aussi faibles qu'elles en ont l'air. La régulation devrait plutôt se substituer à la protection. [...]
[...] Ceci pourrait se justifier si la caution n'était véritablement pas en connaissance du vice, mais nombreuses sont les cautions averties et malintentionnées qui en tireraient profit pour revenir en arrière sur leurs engagements. De plus, il conviendrait de s'interroger sur l'intégration de cette nullité relative dans l'ordre public de protection. Les objectifs du formalisme sont triples comme dit précédemment, cependant la Cour a peut-être tendance à ne retenir que l'objectif de prise de conscience de l'engagement pour la caution. Il ne faut pas oublier que le formalisme est aussi un avantage pour les créanciers par la standardisation des actes instaurant une sécurité des transactions, mais aussi protège les tiers par la publicité de l'acte. [...]
[...] Elle distingue deux types de nullités : relative et absolue. Selon la théorie moderne, la nullité se définit comme un droit de critique que l'on peut exercer contre un contrat qui ne remplit pas une condition de validité. À partir de là se pose la question de déterminer les conditions où ce droit de critique peut s'exercer. Pour le savoir, selon la théorie moderne, il faut se référer à la finalité, au but de la règle qui impose la condition de validité. [...]
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