Les arrêts de la première chambre civile du 17 novembre 1959 et de la chambre commerciale du 9 avril 1996 sont deux arrêts de principe rendus en matière de gage et concernant plus particulièrement la clause commissoire qu'un tel contrat pourrait contenir.
Dans l'arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 17 novembre 1959, un particulier a contracté un emprunt avec un établissement de crédit. Cette créance était nantie par un gage. Après plusieurs renouvellements du contrat de gage, il a été convenu entre les parties que, si la créance n'était pas payée, le créancier gagiste aurait la faculté d'acquérir le bien gagé de plein droit 15 jours après avoir mis le débiteur en demeure de s'acquitter de sa dette. Dans l'arrêt rendu par la chambre commerciale le 9 avril 1996, un établissement de crédit a accordé un prêt à une société, prêt qui était garanti par le dépôt d'une somme d'argent par une caution sur un compte bloqué. La caution et la société débitrice n'ayant pas payé, l'établissement de crédit a invoqué une compensation entre la dette et l'obligation de restitution à charge de cet établissement en faveur de la caution faisant usage de la stipulation d'attribution figurant dans le contrat de gage. Cette stipulation était en réalité un pacte commissoire.
En 1958, la Cour d'appel de Paris avait admis l'argument avancé par le créancier selon lequel le pacte commissoire que constitue sa faculté d'acquérir de plein droit la chose gagée n'était pas prohibé. En 1993, la même Cour d'appel refuse l'annulation de la clause d'attribution, reconnue comme constituant un pacte commissoire.
Dans ces deux arrêts, la question posée à la Cour de cassation est presque identique. D'une part, dans l'arrêt de la première chambre civile du 17 novembre 1959, il s'agit de savoir si un pacte commissoire est valable lorsque ce pacte est conclu après la formation du contrat de gage. D'autre part, en ce qui concerne l'arrêt rendu par la chambre commerciale en 1996, la question posée à la Cour de cassation est de savoir si un pacte commissoire est valable lorsqu'il concerne un gage espèce. A ces deux questions, la Cour de cassation répond par l'affirmative considérant que, dans ces deux cas, le pacte commissoire est valable.
La problématique soulevée par ces deux arrêts est de voir actuellement quelle est la portée réelle de la prohibition de tout pacte commissoire qui est, selon l'article 2078 du Code civil, absolue. Il s'agit de voir si l'interprétation de cet article 2078 du Code civil est réalisée strictement ou non par la Cour de cassation. Si l'article 2078 du Code est interprété largement, il conviendra de déterminer quelles en seront les conséquences sur le droit français.
Au vu de cette jurisprudence, il est fort à croire que la portée de la prohibition du pacte commissoire, quoi que d'un point de vue théorique absolu, ait fortement diminué du fait de la pratique (I). La Cour de cassation a en effet accepté un tel pacte commissoire dans les deux arrêts commentés et, sans doute, ne s'agit-il pas des seules circonstances où elle validera une telle clause (II).
[...] Dès que le créancier en a la détention, elle se fond dans son patrimoine et ne peut donc plus être individualisée. Le créancier en devient donc propriétaire à charge pour lui, dès lors que la créance est payée, de restituer cette somme. Si la dette n'est pas payée, le créancier serait, par là, libéré de son obligation de restitution par l'effet de la compensation entre ces deux obligations. II. La dialectique difficile du droit positif Le droit positif et actuellement dans une sorte d'impasse. [...]
[...] En effet, plusieurs règles sont le reflet d'une telle vigilance. C'est d'ailleurs le cas de l'article 2078 du Code qui prohibe toute stipulation d'un pacte commissoire, article sur lequel se fondent les requérants dans les deux arrêts commentés ici pour demander la restitution des biens que les créanciers s'étaient attribués sans disposer d'une autorisation judiciaire. Le pacte commissoire est en réalité un accord par lequel le débiteur et le créancier conviennent qu'en cas de non-paiement, le créancier se verra attribuer de plein droit la propriété du bien gagé après avoir mis en demeure le débiteur de payer sa dette. [...]
[...] Il existerait donc à la charge du créancier une obligation de restitution du bien gagé et, comme l'énonce la première chambre civile de la Cour de cassation dans son arrêt du 9 avril 1996, s'il s'avère que le débiteur ne paie pas, une forme de compensation entre cette obligation de restitution et la dette qui n'est admise qu'à due concurrence. Il faut préciser que dans un tel cas, il ne s'agit que d'une forme de compensation. En effet, l'utilisation de ce terme par la Cour de cassation a soulevé certaines critiques. [...]
[...] En outre, l'arrêt du 17 novembre 1959 note que le pacte commissoire ne consacre pas une mainmise totale du créancier sur le gage puisqu'il laissait au débiteur la possibilité de disposer du gage à son gré. En ce qui concerne l'arrêt rendu par la chambre commerciale le 9 avril 1996, la solution semble plus aisément justifiable au regard de la nature de la chose gagée. En effet, il s'agissait dans ce cas d'un gage espèce c'est-à-dire un gage dont l'objet est une somme d'argent. Ce type de gage est particulier. [...]
[...] D'une part, dans l'arrêt de la première chambre civile du 17 novembre 1959, il s'agit de savoir si un pacte commissoire est valable lorsque ce pacte est conclu après la formation du contrat de gage. D'autre part, en ce qui concerne l'arrêt rendu par la chambre commerciale en 1996, la question posée à la Cour de cassation est de savoir si un pacte commissoire est valable lorsqu'il concerne un gage espèce. A ces deux questions, la Cour de cassation répond par l'affirmative considérant que, dans ces deux cas, le pacte commissoire est valable. [...]
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