Il n'existe que deux catégories de nullités, les nullités pour vice de forme et les nullités pour vice de fond, et l'on ne saurait sortir de cette classification par la mise en œuvre de la théorie de l'inexistence de l'acte de procédure. Tel est en substance le message de la Chambre mixte dans son arrêt du 7 juillet 2006.
En l'espèce, une assignation portait mention d'une date de jour férié, où la juridiction ne siégeait donc pas.
La Cour d'appel avait considéré que cet acte, privé d'une mention essentielle, « était impuissant à saisir les premiers juges » et « devait être tenu pour inexistant ». Elle en avait conclu que « sans qu'il soit besoin d'en prononcer la nullité », cette assignation « ne pouvait avoir d'effet interruptif de la prescription ». La solution de la Cour d'appel avait ainsi le double effet de permettre l'annulation de l'acte sans qu'il soit besoin de démontrer l'existence d'un grief, et de priver d'effet interruptif la prescription, contrairement aux acte nuls.
La Haute juridiction devait ainsi répondre une fois de plus à la question de savoir si en dehors de la nullité pour vice de forme et pour vice de fond, on peut priver d'effet un acte en considérant qu'il est inexistant. Au-delà de cette simple question, la Chambre mixte devait dire si elle considérait qu'il existait des conditions relevant de l'essence de l'acte, de sorte qu'en leur absence, l'acte n'existait pas.
La solution de la Cour de cassation, qui retient qu'un acte de procédure irrégulier, quelque soit la gravité de l'irrégularité alléguée, ne saurait être affecté que d'une nullité, laquelle pourra résulter soi d'un vide de forme faisant grief, soit d'une des irrégularités de fond limitativement énumérées à l'article 117 du nouveau Code de procédure civile, mérité d'une large approbation aussi bien de lege lata (I) que de lege feranda (II).
[...] La procédure peut donc avancer. Dès lors, le but de la forme, c'est de produire un effet, et si cet effet se produit sans la forme, cela n'a aucune importance, le but est atteint. La sanction devient donc inutile (on recommence une procédure pour qu'elle produise des effets déjà réalisés), voire nuisible (on ralentit une procédure inutilement). Ainsi, quelle que soit la gravité du vice, il faut démontrer que l'objectif n'a pi être atteint, c'est-à-dire que le vice a produit un grief (article 114 du nouveau Code de procédure civile). [...]
[...] En effet, s'il n'en reste pas moins que le vice grave devrait entraîner plus facilement que le vice moins grave, il doit être observé qu'en pratique, lorsque le vice est grave (c'est le cas de la violation du contradictoire), la preuve du grief est plus facile à rapporter. Il y a donc bien une différence de régime ente le simple vice de forme et le vice de forme plus grave. Cela conduit à éviter de détourner le régime des nullités pour vice de forme ; en effet, les avocats seraient plus tentés de démontrer l'inexistence de l'acte que l'existence d'un réel grief. Ainsi, la discussion teste centrée sur ce qui copte : l'existence ou non d'un grief pour savoir si l'acte a atteint ou non son objectif. [...]
[...] Enfin, on n'impose pas la démonstration d'un grief, car la question n'est pas de savoir si le vice a eu des conséquences, mais si l'acte a pu exister ou non. B. Le caractère limitatif des sanctions prévues par le nouveau Code de procédure civile Si le vice n'est pas de fond, il est de forme puisque l'article 117 du nouveau Code de procédure civile est limitatif. Sur cette question, le Code est clair. La cour de cassation retient de manière constante que l'article 117 a un caractère limitatif (Civ. 2e novembre 1977 ; Civ. 2e mars 1989 ; Com novembre 2000 ; Civ. [...]
[...] La théorie de l'inexistence doit donc être rejetée, car le Code n'envisage que la nullité pour vice de forme ou de fond. Ainsi la théorie de l'inexistence est absente dans le nouveau Code de procédure civile (Civ. 2e janvier 1977, Soc mai 1986). La solution de l'arrêt doit être approuvée. Le Code ne distingue pas les vices de forme selon importance : leur nullité est la seule sanction. En effet, la jurisprudence est abondante car les juges du fond admettent parfois que des vices non prévus par l'article 117 soient soumis à son régime. Pourquoi ? [...]
[...] Cela permettait de prononcer la nullité en l'absence de grief (sans dire pour autant que le vice est de fond) ou de considérer comme en l'esp ce que l'acte n'avait pas interrompu la prescription (contrairement à un acte nul). Il est vrai qu'il peut sembler curieux de soumettre au même régime le simple vice de forme comme la faute dans le prénom du destinataire de l'acte et le vice bien plus grave comme la violation du principe du contradictoire. Le Code est peut-être insuffisant sur ce point. La critique doit alors être adressée au législateur et non à la Cour de cassation qui est irréprochable de lege lata. Mais sa solution est alors peut-être critiquable de lege feranda. [...]
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