Dans un souci de protection à la fois pour les tiers au contrat, mais également pour les sociétés et les associés, la directive européenne du 9 mars 1968 et l'article 48 alinéa 2 du traité de Rome ont mis en plus la reprise des actes des donateurs par la société, une fois celle-ci immatriculée. Il est vrai que dans la pratique, avant même d'être immatriculées au registre du commerce et des sociétés, celles-ci ont besoin de passer les premiers contrats de « survie ». Il existe trois cas de reprise : la reprise des actes passés avant les statuts, celle des actes passés avant l'immatriculation et une reprise possible, quelle que soit la date des actes. Mais, il est un point dont il faut être vigilant : celui de la qualité du souscripteur, qui provoque des conséquences différentes. En voici un exemple avec l'arrêt de la Chambre commerciale du 11 juin 2013.
[...] Mais, ici, il aurait fallu envisager cette substitution à l'inverse : la personne ayant pris les engagements peut-elle se substituer à la société ? Ainsi, les engagements souscrits auraient été valables et auraient été considérés comme ayant été pris dès l'origine par le fondateur. Ces actes auraient été repris, comme il l'avait également été réalisée, par une décision expresse de l'assemblée générale de la société. Le fondateur ayant la capacité d'agir et en mentionnant le faire pour le compte de la société en formation, la nullité des contrats de bail aurait été difficile à obtenir. [...]
[...] Donc désormais, la Cour de cassation peut appliquer une nullité absolue (Com Févr. 2012). En l'espèce, d'autres moyens de contournement de cette nullité auraient pu être utilisés par la société. B. Une rétroactivité de la substitution inversée envisageable ? La reprise des actes c'est la substitution rétroactive des parties puisqu'on ne peut pas cumuler la responsabilité de la personne morale et celle de celui qui a agi. Ici, une substitution entre la société et le fondateur aurait pu être envisagée, car la substitution d'un débiteur à un autre lors d'une reprise est admise (Civ. [...]
[...] La nullité contractuelle pour défaut de capacité de jouissance de la société Même si cette décision de jurisprudence est loin d'être nouvelle et révolutionnaire en la matière, puisqu'elle fait l'objet d'un important contentieux (notons tout de même l'arrêt Com janvier 2012 et com juillet 2001), elle dispose dans sa solution qu'est nul l'acte souscrit par la société sans qu'il paraisse qu'elle est en formation pour défaut de capacité de jouissance de la société. La capacité étant l'une des quatre conditions du contrat de droit commun, et faisant effectivement défaut ici puisque la société est dépourvue de personnalité juridique, elle n'avait pas donc la capacité de contracter, l'une des conditions de 1108 faisant défaut, le contrat de location, en l'espèce, n'est pas valable. Ce qui entérine de surcroit sa nullité. Pour pouvoir appliquer ce raisonnement, la chambre commerciale a de l'effectuer une distinction précise. B. [...]
[...] Avant la jurisprudence et la loi opérait une distinction entre nullité relative et absolue puisqu'elle n'avait pas la même durée prescription. Du coup, la confirmation, ratification ou exécution volontaire d'actes était frappée de nullité relative (1338 du Code civil). Dans certains arrêts pourtant, la Cour de cassation appliquant tout de même la nullité absolue. Mais depuis le 17 juin 2008, portant réforme de la nullité, cette distinction est devenue obsolète puisqu'on applique désormais la prescription de droit commun de cinq ans. [...]
[...] En voici un exemple avec l'arrêt de la Chambre commerciale du 11 juin 2013. En effet, des contrats de location ont été souscrits entre une société et des sociétés démunies de personnalité juridique puisque leur immatriculation n'était pas encore intervenue. Leur cocontractant a demandé l'annulation de cesdits contrats. Cette demande s'est vue rejetée par la Cour d'appel qui a considéré que les contrats étaient réguliers et qu'ils avaient été repris par le biais d'une décision expresse de l'assemblée générale des sociétés. [...]
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