[...] Les conditions de forme nécessaires à la reprise, par une société, des actes accomplis par ses fondateurs en son nom et pour son compte, sont issues de textes législatifs auparavant appréciés, par la jurisprudence, de façon stricte, ce qui donnait une certaine rigidité à cette reprise (A). Par cet arrêt, la Cour de cassation conserve une partie de cette rigidité en ce qu'elle maintient l'obligation, en cas de reprise par mandat, d'une ratification antérieure à l'immatriculation de la société (B).
A. Une procédure marquée, a priori, par la rigidité
La reprise des actes de la société en formation répond à des conditions de fond et de forme.
Avant reprise des actes, le fondateur est obligé à la dette sociale : il répond des actes accomplis pour la société en formation ou à son profit. Il s'agit donc de pouvoir identifier le fondateur concerné, ayant conclu l'acte, puisque ce fondateur sera seul responsable de cet engagement, même si la société en formation est destinée à devenir, par exemple, une société en nom collectif, puisqu'en l'absence d'immatriculation, il n'y a pas de solidarité. Une telle solidarité pourra cependant intervenir entre les associés ayant conclus ensemble l'acte au nom et pour le compte de la société, s'ils sont plusieurs.
[...] Il avait en effet déjà été admis que le mandat donné à un fondateur pouvait avoir été postérieur à l'opération ultérieurement reprise par la société (voir en ce sens Cass. com., 14 janv. 2003). La solution semblait cependant alors être attachée à la nature des actes, qui étaient nécessaires au démarrage de l'exploitation. On pensait donc se trouver face à un arrêt isolé.
La Cour de cassation, dans l'arrêt présentement étudié, élargit cette solution à tous les actes. Le mandat d'agir peut être donné au fondateur postérieurement à la conclusion de l'acte et ratifier valablement celui-ci. On peut cependant reprocher à la Cour d'ajouter à la loi, c'est-à-dire aux procédures clairement définies par les articles L. 210-6 et R. 210-5 du Code de commerce, en ce que ces articles fournissent supposément une liste exhaustive des conditions de reprise des actes. (...)
[...] 210-6 du Code de commerce, invoquant l'absence d'accomplissement d'une formalité de reprise du contrat de bail. L'arrêt, pour accueillir cette demande, retient que le bail avait été signé avant le mandat donné par les statuts, ôtant tout sens au mandat. Il s'agissait, pour la Cour de cassation, de déterminer si la reprise d'un acte par la société peut s'effectuer par ratification postérieure, par mandat donné à l'un des associés, dudit acte. La Cour de cassation répond à l'affirmative. Le mandat, donné postérieurement à la conclusion de l'acte mais antérieurement à l'immatriculation de la société, permettait de ratifier cet acte et emportait donc reprise dudit acte par la société. [...]
[...] 210-5 du Code de commerce : un état des actes accomplis pour la société en formation est annexé aux statuts et présenté aux associés avant signature. Vient ensuite la reprise sur mandat, concernée en l'espèce et prévue par le même article : les associés, par acte séparé, donnent mandat à l'un ou plusieurs d'entre eux de prendre des engagements pour le compte de la société. Le mandat doit être détaillé, les actes précisés et en cas de difficulté, c'est au fondateur qui invoque cette modalité d'apporter la preuve de la réalité et du contenu du mandat. [...]
[...] Tout d'abord, le mandat donné a posteriori ne peut concerner que des situations dans lesquelles le tiers contractant connaît le fait que l'acte a été souscrit au nom de la société, puisque cette connaissance du tiers est une condition de fond de reprise de l'acte, et ce quelle que soit la modalité de reprise choisie par les associés. Dès lors, le tiers ne peut se voir imposer un changement imprévu de débiteur. Ensuite, le mandat, même donné a posteriori, doit répondre aux conditions de forme du mandat traditionnel donné par les associés à l'un d'eux pour l'accomplissement d'un acte pour le compte de la société. Il doit donc être spécial et détaillé pour les actes graves, tels la conclusion d'un contrat de bail. [...]
[...] La Cour semble donc, en définitive, créer non-pas un nouveau mode de reprise des actes, mais plutôt une nouvelle modalité de reprise fondée sur la reprise des actes conclus en vertu d'un mandat telle que prévue par l'article R. 215-5. II. L'introduction d'une forme de souplesse dans la reprise des actes par mandat Cependant, la Cour de cassation, dans un désir d'assouplir les modalités de reprise des actes de la société par mandat donné à l'un des associés, accepte désormais la possibilité d'une ratification par un mandat qui interviendrait ultérieurement à la conclusion de l'acte solution qui, bien que pratique, n'est pas sans poser un certain nombre d'interrogations, notamment concernant la sécurité de l'associé partie originelle à l'acte et des tiers A. [...]
[...] Dès lors, la reprise potentielle, par la société, des actes accomplis pour elle par les fondateurs est au centre de la constitution de toute société. Cependant, la procédure de reprise des actes se démarque par sa rigidité. C'est cette rigidité qu'a atténué la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 1er juillet 2008. En l'espèce, deux futurs associés avaient conclu un bail commercial pour le compte d'une société en formation. Les statuts, signés postérieurement entre les deux associés, donnaient mandat à l'une d'eux de conclure un bail au nom et pour le compte de la société en formation. [...]
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