L'article 3 de la loi du 25 janvier 1985 dispose qu'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte à l'encontre de toutes entreprises mentionnées à l'article 2, qui est dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements rajoute la loi du 26 juillet 2005. Cet article 3 al 1 se retrouve aujourd'hui au sein de l'article L 631-1 al 1 du Code de Commerce.
Le 28 avril 1998, la Chambre commerciale de la Cour de cassation rend un arrêt de rejet relatif au passif à prendre en compte pour constater l'état de cessation des paiements (CDP). A cette occasion, elle estime que la seule prise en compte du passif exigible est insuffisante pour constater la cessation des paiements, et qu'il faut prendre en compte aussi le passif exigé, dès lors que le créancier est libre de faire crédit au débiteur.
[...] Le tribunal d'instance ayant accueilli ces demandes, la gérante a fait appel et la Cour d'appel de Caen dans un arrêt du 7 septembre 1995 a débouté le liquidateur, M.X. Ce dernier forme alors un pourvoi au motif d'une part, que la cour d'appel ayant fixé la date de la cessation des paiements au 19 mars 1991 n'avait pas recherché si à cette date la société était dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible et d'autre part, qu'elle avait retenu que la tardiveté de la déclaration de la cessation des paiements de la société n'avait pas contribué à l'insuffisance d'actif. [...]
[...] Ainsi s'en tenir à la formule de l'article 3 de la loi de 1985 reprise par la loi de 2005 ne peut qu'éviter le risque de faillite virtuelle de l'entreprise, c'est-à-dire que faillite quasi inéluctable d'une entreprise qui n'attendrait plus que l'exigibilité de sa dette pour être exécuté par son bourreau. En conclusion, la portée de cet arrêt doit être nuancée, mais on peut penser que la jurisprudence est en train de faire une nette distinction entre l'exigence et l'exigibilité. [...]
[...] Cette dernière a été condamnée au paiement d'une certaine somme d'argent à ce titre, et le bailleur décide de l'assigner alors en redressement judiciaire (RJ). Par jugement du 10 juin 1992, le Tribunal a ouvert la procédure simplifiée de RJ de la société Normandie, avant de la mettre en liquidation judiciaire (LJ). Ensuite M.X, représentant des créanciers puis liquidateur de la procédure collective demande que la date de CDP soit reportée au 1er janvier 1991 et que Mme gérante de la société Normandie, soit condamnée, sur le fondement de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985, à supporter les dettes sociales pour avoir contribué à l'insuffisance d'actif en omettant de déclarer la CDP de la société Normandie. [...]
[...] En l'espèce, la CA fixe la date de CDP au jour ou le bailleur revendique les loyers impayés, et la Cour de cassation confirme. S'il ne revendique pas, on peut assimiler cette inaction du créancier comme la volonté implicite d'accorder un nouveau report d'échéance au débiteur. En l'espèce, la Cour de cassation a estimé que les loyers impayés correspondant à la période du 1er janvier 1991 au 19 mars 1991 n'ont pas été exigés avant cette dernière date, reportant d'autant la date de CDP. [...]
[...] Ainsi dès lors que le créancier consent à des facilités de paiement ou à des reports d'échéance la dette échue n'a pas à être prise en compte dans la détermination du passif Une telle solution de la part de la Cour de cassation peut se justifier, mais reste néanmoins discutable au regard de l'esprit du droit des procédures collectives B Une solution justifiable mais discutable au regard de l'esprit du droit des procédures collectives issues des lois 1985 et 2005 **Ensuite le fait de reporter la date de cessation des paiements à l'exigibilité de la créance par le créancier, c'est-à-dire octroyer un moratoire à l'entreprise défaillante, peut permettre aux créanciers de protéger sa créance, dans la mesure ou le fait de donner un peu d'oxygène à un débiteur affaibli à un instant peut permettre de voir les créanciers payés à un instant T', c'est-à-dire une fois le problème de la vacuité des caisses écarté. Ainsi, une dette exigible à un instant T ne le saurait plus si le créancier ne l'exige pas à ce moment, et ne le saurait qu'une fois la revendication effectuée. Ce qui peut dès lors servir les intérêts des créanciers. Cependant, l'esprit du droit des procédures collectives n'est pas de permettre aux créanciers d'user des artifices juridiques mis à leur disposition pour favoriser le paiement de leur créance. [...]
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