Commentaire d'arrêt d'Assemblée Plénière du 31 mai 1991 concernant les mères porteuses

Extraits

[...] La cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 15 juin 1990, a fait droit à sa demande, déclarant la méthode de maternité utilisée licite, et non contraire à l'ordre public. Le problème juridique posé à la cour consiste à se demander s'il est possible qu'une méthode de maternité puisse faire l'objet d'un contrat, alors même qu'elle contrevient à des principes d'ordre public. Nous tenterons d'examiner cette question en traitant, en premier lieu, les caractères de l'objet puis, en second lieu, la conformité à l'ordre public. [...]

[...] Les caractères de l'objet, conditions de la validité du contrat: L'objet, visé à l'article 1108 du code civil, constitue une exigence structurelle de la convention, touchant à l'intérêt général. Il doit répondre à trois caractères cumulatifs. Si l'un d'eux fait défaut, le contrat sera sanctionné par la nullité relative. A. Existence et détermination de l'objet: Ce sont les deux premiers caractères de l'objet. Tout d'abord, l'objet doit exister, au plus tard au jour de l'exécution du contrat. Il doit être certain, selon l'article 1108 du code civil, et possible. L'obligation doit également avoir pour objet une chose déterminée dans son espèce, selon l'article 1129. [...]

[...] Le caractère de licéité, examiné au travers de l'article 1128, peut toutefois être regardé sous un autre angle, sur le fondement de l'article 6. II. La conformité à l'ordre public, un critère déterminant: Cet aspect de conformité semble être le plus déterminant dans la prise de décision de la cour de cassation, comme de la cour d'appel, de déclarer licite ou non cette méthode de la maternité substituée, afin de se prononcer sur l'adoption. A'. Un objet conforme à l'ordre public et aux bonnes moeurs: Le deuxième fondement de la licéité concerne le fait qu'on ne peut pas conclure de conventions sur des objets contraires à l'intérêt général. [...]

[...] En effet, la cour de cassation caractérise le processus évoqué en l'espèce comme un détournement de l'institution de l'adoption, notamment du fait de l'abandon de l'enfant à sa naissance. La cour d'appel, quant à elle, avait considéré que l'adoption plénière était conforme à l'intérêt de l'enfant, conçu en exécution de la convention litigieuse, et avait ainsi fait droit à la demande de Mme atteinte de stérilité. Si la décision de la cour de cassation semble légitime en l'espèce, nous pouvons cependant nous interroger sur l'évolution de la question de l'adoption, la cour d'appel de Paris ayant récemment reconnu comme parents légitimes un couple ayant fait appel à une mère porteuse américaine (la convention n'étant alors pas remise en cause, puisque légale sur le sol américain). [...]

[...] Au regard de l'article 1128, le contrat apparaît comme susceptible d'être frappé de nullité. C'est ce même article qui établit le troisième caractère de l'objet, sa licéité. B. La nécessité d'un objet dans le commerce: Selon l'article 1128 du code civil, les choses étant dans le commerce peuvent seules faire l'objet de convention. En l'espèce, l'objet du contrat est la méthode de la maternité de substitution. En d'autres termes, il s'agit du prêt, par une femme, de son corps, afin de procréer pour le compte d'autrui, la finalité étant d'abandonner l'enfant ainsi conçu à un couple stérile. [...]