Si le Code civil pose le principe du consensualisme en matière contractuelle, il admet toutefois, tout comme la jurisprudence dans la lignée du droit romain et de l'ancien droit, la survivance d'un certain nombre de contrats réels tel le prêt, le dépôt et le gage.
[...] Le 28 mars 2000, la 1ère chambre civile de la cour de cassation rejette le pourvoi. Le problème de droit posé aux juges de la Cour de cassation pouvait être formulée de la façon suivante : Le prêt consenti par un professionnel du crédit répond t-il à la qualification de contrat réel, de sorte que le seul accord de volontés du prêteur ne suffit pas à engager celui-ci au paiement des fonds ? A cela, les magistrats par un arrêt de principe, affirment expressément que le contrat de prêt consenti par un professionnel du crédit n'est pas un contrat réel et que par conséquent, en l'espèce, la proposition de financement ayant été signée par l'emprunteur et les conditions de garantis assorties étant satisfaites, le prêteur était, par l'effet de cet accord de volonté, obligé au paiement de la somme convenue. [...]
[...] Pour assurer une certaine cohérence de sa solution, la cour doit ainsi appliquer un nouveau régime au contrat de prêt consensuel. II Les conséquences juridiques de la qualification Les conséquences juridiques de la qualification du contrat de prêt en contrat consensuel se traduisent par un changement de régime et conduisent à apprécier l'étendue de cette jurisprudence Un changement de régime Venant reconnaître dans le contrat de prêt, un contrat consensuel, la cour de cassation est donc tenue d'en appliquer le régime. [...]
[...] En ce sens, l'arrêt rendu le 28 mars 2000 est beaucoup plus novateur. A partir du moment où la Cour de cassation affirme que le prêt de consommation n'est pas un contrat réel, elle est tenue, si elle veut respecter une certaine cohérence, d'abandonner quelques solutions traditionnellement admises pour en adopter de nouvelles. Ces modifications résulteront du fait que le contrat est désormais parfait par l'accord de volontés entre l'emprunteur et le prêteur. Le mutuum devient alors un contrat synallagmatique. [...]
[...] Cette interprétation n'a majoritairement pas été partagée par la doctrine, l'intérêt et l'importance de l'arrêt du 28 mars 2000 est aujourd'hui indiscutable. Cette évolution rapproche la jurisprudence du courant doctrinal contemporain, assez hostile au maintien des contrats réels, qui voit dans le contrat de prêt de consommation un contrat consensuel et synallagmatique. A suivre le raisonnement de la cour de cassation et sa progression dans la qualification des contrat de prêts en contrats consensuels, la catégorie limitée des contrats réels semble vivre ces dernières heures. [...]
[...] La question est de savoir que deviennent les prêts consentis par un non professionnel du crédit ? Si tous les prêts bancaires semblent concernés, quelle que soit leur présentation (crédits, avances, découverts . encore faut-il, qu'il s'agisse, précisément de crédits bancaires, de crédits consentis par un ou des professionnels du crédit. Autrement dit, les prêts entre particuliers restent, semble-t-il des contrats réels. Cette solution se justifie au travers de la qualité de professionnel du crédit opposé à celle de profane, du prêteur ou encore consommateur. [...]
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