Ces deux arrêts de la première Chambre civile de la Cour de cassation rendus à deux années d'intervalle illustrent bien les difficultés de qualification du cautionnement réel. La Cour de cassation se prononce en effet en faveur de deux qualifications différentes. Dans le premier arrêt, la qualification de sûreté réelle est expressément énoncée. Dans le second, au contraire, la Cour de cassation consacre la nature mixte de cet engagement.
L'enjeu de la qualification est considérable comme le montrent les deux décisions. Dans la première affaire, la Cour de cassation devait se prononcer sur l'application de l'ex-article 48 de la loi du 1er mars 1984 imposant une obligation d'information des cautions. Dans la seconde espèce, c'était la mise en oeuvre de l'une des dispositions clefs du droit des régimes matrimoniaux, l'article 1415 du Code civil, qui était en jeu (...)
[...] Il y a alors addition d'une sûreté réelle et d'un cautionnement. Il ne peut y avoir cautionnement réel que lorsque le constituant garant affecte l'un de ses biens en garantie de la dette d'autrui. Plusieurs analyses sont dès lors admissibles. Il est permis d'affirmer que le cautionnement réel est une pure sûreté réelle. Telle est la thèse soutenue par Ph. Malaurie et L. Aynès, Les sûretés, la publicité foncière, 150. Il est ensuite possible de retenir la nature mixte de la sûreté. [...]
[...] Les partisans de cette dernière analyse considèrent que les parties disposent d'une option, la caution pouvant ou non prendre un engagement de nature personnelle. Mais dans le doute, il faut considérer que le garant est également engagé personnellement. Enfin, une dernière analyse rompt avec ces présentations qui seraient source de confusion. Il est alors fait référence à l'obligation propter rem (J. François). L'obligation propter rem a été définie par S. Ginossar qui a proposé une analyse renouvelée du droit réel. [...]
[...] Par cette décision, la Cour de cassation consacre ainsi l'une des analyses mixtes du cautionnement réel, celle défendue par P. Crocq. La garantie donne naissance à un engagement personnel et à un engagement réel. Cette nouvelle analyse est vivement critiquée par un courant de la doctrine. En premier lieu, elle méconnaîtrait l'article 2015 du Code civil selon lequel le cautionnement ne se présume pas. Ensuite, l'analyse serait un facteur de confusion. En pratique, il devient en effet difficile de distinguer deux montages contractuels pourtant différents (J. [...]
[...] La première est celle qui refuse à la caution réelle le bénéfice de l'arrêt des poursuites individuelles. La seconde est celle qui lui refuse le bénéfice de l'absence de déchéance du terme. Le revirement de jurisprudence résultant de l'arrêt du 15 mai 2002 n'est donc pas seulement essentiel en raison de la nature mixte du cautionnement réel qui est consacrée. En énonçant que le garant est engagé personnellement, il annonce peut-être d'autres modifications du régime juridique de cette garantie pour laquelle le sur-mesure doit être préféré au prêt-à-porter. [...]
[...] Les actes étant souvent mal rédigés, il devient essentiel de qualifier la garantie pour en déduire le régime juridique applicable. Avant l'arrêt du 1er février 2000, la Cour de cassation avait retenu différentes solutions qui montraient qu'elle adoptait la thèse du doyen Simler. Le cautionnement avait une nature mixte. Pour autant, le garant ne souscrivait pas un engagement personnel. L'arrêt du 1er février 2000 confirmé par un arrêt en date du 29 février de la même année devait rompre avec cette analyse. Clairement la Cour de cassation énonce que le cautionnement réel est une sûreté réelle. [...]
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