Une personne, dont la conformation physique relève d'un sexe indiscutable, tant sur le plan morphologique que chromosomique, a le « sentiment irrésistible et inébranlable d'appartenir au sexe opposé... » selon la définition retenue dans un rapport du Conseil d'Etat de 1989. La question est donc, dans une large part, celle de la définition du sexe : relève-t-elle uniquement de la physiologie et de la biologique ou peut-on admettre que la psychologie puisse tenir un rôle en la matière ? Elle intéresse aussi les rapports du droit et de la médecine (certains auteurs ont déploré l'instrumentalisation du droit et de la médecine, la demande de changement du sexe participant d'un traitement du transsexuel) (...)
[...] Elle réaffirme notamment que l'article 12 de la Convention ne vise que le mariage traditionnel entre personnes de sexes biologiques différents L'arrêt de la Cour de cassation est, au contraire, lourd d'incertitude et certains n'ont pas manqué de remarquer qu'elle s'était peut être précipité pour affirmer une solution qui, si elle résout immédiatement la question du respect dû à la vie privée, crée par contre coup de nombreuses difficultés. La première est celle de l'incidence du changement de sexe sur le statut du transsexuel et de ses proches. [...]
[...] La méthode est casuistique et permet de qualifier la décision d'arrêt d'espèce, quelle que soit son importance par ailleurs. La CEDH retient deux éléments déterminants: la difficulté des changements de prénom et la nécessité de révéler trop fréquemment le sexe d'origine. Sur ce point, on relèvera l'importance accordée à la conception de l'état civil. A la différence de l'état civil en Angleterre, qui relate des faits historiques, l'état civil français révèle l'état actuel de la personne. Il y a là un certain paradoxe: la conception figée de l'état civil au Royaume-Uni lui évite une condamnation. [...]
[...] Le fait que la question soit abordée sous l'angle du respect de la vie privée le montre bien. La CEDH entend la notion de vie privée de manière extensive, tout en reconnaissant par ailleurs qu'elle manque de netteté Partant des solutions retenues dans les arrêts Rees et Cossey, la requérante entreprend de démontrer que les circonstances de son affaire ne sont pas identiques (on reconnaît la technique du distinguishing chère aux juristes anglo-saxons). La diversité des arguments est frappante: informations médicales qui tendraient à prouver que le transsexualisme aurait une cause matérielle et donc objective (le droit doit suivre la médecine), évolution de la législation des Etats membres. [...]
[...] Si l'on excepte en effet le cas d'une personne à qui ces modifications avaient été imposées dans un camp de concentration, la Cour de cassation a constamment, de 1975 à 1990, tenu en échec les demandes de transsexuels. Dans son dernier état, la jurisprudence de la Cour estimait que même lorsqu'il est médicalement établi le transsexualisme n'entraînait pas un véritable changement de sexe, la perte de caractères (morphologiques) du sexe d'origine ne conduisant pas pour autant à l'acquisition des caractères du sexe opposé. [...]
[...] La Cour de cassation ne peut pas modifier les textes qui imposent la mention du sexe. Elle fait en sorte que l'application de ces textes ne soit pas préjudiciable en autorisant la modification de la mention du sexe. La question est évidemment de savoir si ce nouveau sexe est seulement un sexe apparent (référence dans l'arrêt au comportement social). Pour y parvenir, la Cour se réfère au principe de l'indisponibilité de l'état, qu'elle avait invoqué jusque-là pour donner la solution contraire, mais pour montrer qu'il ne constitue pas un obstacle. [...]
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