Le bicentenaire du Code civil en 2004 a permis de constater que si le Code civil constituait toujours « la constitution civile de la France » selon l'expression de CARBONNIER, il avait indéniablement vieilli et devait être rénové. Il a notamment été observé que le Code civil avait perdu son rôle de modèle des autres législations au profit d'autres Codes plus modernes et que le droit des obligations s'était depuis longtemps construit en marge du Code civil. A l'heure où il est question d'adopter un Code européen des contrats, des universitaires ont pris l'initiative de proposer au Garde des Sceaux dans un rapport remis le 22 septembre 2005 un avant-projet de réforme du droit des obligations afin de mettre le Code civil en accord avec les profondes évolutions de la matière qui ont souvent été généralisées hors du Code civil, notamment dans le Code de commerce ou encore dans le Code de la consommation ou par la jurisprudence de la Cour de cassation depuis plus de deux siècles.
L'extrait ici commenté concerne la formation du contrat, domaine qui, dans le silence du Code civil, a été essentiellement construite par la jurisprudence ou en dehors du Code civil, notamment en droit de la consommation. Il s'agit plus spécialement de prévoir dans le Code civil des règles relatives à ce que l'on nomme généralement sous le vocable d'avant-contrats ou de contrats préparatoires. Il s'agit de figures contractuelles créées par la pratique qui précédent le contrat définitif. Cette période ne fait l'objet d'aucun texte général du droit des obligations et s'est donc développée grâce au seul principe de la liberté contractuelle et par un encadrement jurisprudentiel du régime de ces contrats souvent critiqué car la sécurité juridique y est souvent malmenée. De fait, une grande partie de la doctrine dénonce les vices qui affecteraient le régime des avants contrats, résumés par le Professeur Denis MAZEAUD selon un triptyque peu glorieux : insécurité, incohérence et imprévisibilité.
On comprend dans ces conditions que les rédacteurs de l'avant-projet de réforme du droit des obligations souhaitent insérer dans le Code civil des dispositions propres à ces avant-contrats. Plus précisément, il s'agit de fixer des règles générales définissant (I) et précisant le régime juridique de la promesse unilatérale de contrat et du pacte de préférence (II) dont les propositions oscillent entre continuité et rupture par rapport au droit positif actuel.
[...] Commentaire des articles 1106 et 1106-1 de l'avant-projet de réforme du droit des obligations Le bicentenaire du Code civil en 2004 a permis de constater que si le Code civil constituait toujours la constitution civile de la France selon l'expression de Carbonnier, il avait indéniablement vieilli et devait être rénové. Il a notamment été observé que le Code civil avait perdu son rôle de modèle des autres législations au profit d'autres Codes plus modernes et que le droit des obligations s'était depuis longtemps construit en marge du Code civil. [...]
[...] La promesse peut porter sur toute espèce de contrat : promesse unilatérale de bail, de prêt, et même d'embauche. En pratique, la promesse unilatérale la plus fréquente est la promesse de vente. Comme le montre le texte proposé, la promesse unilatérale de contrat est une figure contractuelle particulière puisqu'une partie est engagée (le promettant) alors que son cocontractant ne l'est pas encore (le bénéficiaire). Le contrat définitif n'est subordonné qu'au seul consentement du bénéficiaire. Cela signifie que le promettant est irrévocablement engagé lors de la signature de cette promesse unilatérale de contrat tandis que le bénéficiaire ne sera engagé qu'une fois son consentement exprimé. [...]
[...] Les définitions légales de la promesse unilatérale de contracter et du pacte de préférence se situent dans la continuité de la jurisprudence qui avait eu la tâche de la définir en l'absence de texte les concernant. Elles ne sont pourtant pas des plus claires. Le véritable apport du projet concerne le régime de ces avant-contrats qui est en rupture avec les solutions actuelles du droit positif. II. La rupture quant au régime des avant-contrats Le projet apparaît particulièrement novateur quant aux sanctions de la violation de la convention par le promettant et règle de manière plus classique les effets à l'égard des tiers A. [...]
[...] Cet arrêt pose en principe que le bénéficiaire d'un pacte de préférence est en droit d'exiger l'annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution à l'acquéreur à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu'il a contracté, de l'existence du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire du pacte d'être substitué au tiers pourrait annoncer une solution similaire en matière de promesse de contrats et aboutir comme le propose le projet Catala à ce que la rétractation du promettant pendant le temps laissé au bénéficiaire pour exprimer don consentement ne puisse pas empêcher la formation du contrat promis : il s'agirait alors non pas d'accorder des dommages et intérêts au bénéficiaire mais de lui assurer le bénéfice du contrat lui-même. Cette solution conduit incontestablement à renforcer la sécurité juridique de l'effet obligatoire accordé à ces avant-contrats. Elle suppose néanmoins d'être conciliée avec les droits des tiers de bonne foi. B. [...]
[...] Cette solution était très critiquée par la doctrine car elle revenait à nier l'effet obligatoire de ces avant- contrats. La Cour de cassation avait plus récemment appliqué la même solution au pacte de préférence, affirmant dans un arrêt de la première chambre civile du 10 juillet 2002 qu'un contrat conclu en violation du pacte ne pouvait être annulé aux motifs que le pacte ne contenait qu'une simple obligation de faire qui se résout en dommages et intérêts. A rebours de ces solutions, l'avant-projet dispose qu'une telle rétractation ne saurait en principe empêcher la formation du contrat promis au bénéficiaire de la promesse ou être opposable au bénéficiaire du pacte. [...]
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