Portalis avait déclaré en 1804, avec honnêteté que l'« On ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois » . La question théorique que pose le système juridique français moderne depuis sa naissance et à laquelle la pratique juridique a partiellement répondu depuis une trentaine d'année est celle de la place de la jurisprudence. Dans quelle mesure est-elle une source du droit ?
Si le législateur a introduit l'article 4, qui oblige le juge de statuer, quelles que soient les insuffisances de la loi, il a immédiatement introduit l'article 5, qui limite le rôle de la jurisprudence afin de brider les prérogatives qu'introduisait cet article pour le juge. Les deux articles rendent donc difficile et ambiguë la tâche des juges.
Ce débat peut sembler anachronique, ou théorique. Mais en réalité, ces débats sur la place de la jurisprudence, bien que largement occultés par la pratique gardent une grande importance dans l'architecture juridique française, notamment pour le respect des droits de la défense.
[...] Bibliographie indicative Article Jurisprudence Louis Bach, Répertoire Civil Dalloz Article Application de la loi par le juge Marie Anne Frison Roche, Jurisclasseur Lexique des termes juridiques, Dalloz www.legifrance.fr Chez toutes les nations policées, on voit toujours se former, à côté du sanctuaire des lois, et sous la surveillance du législateur, un dépôt de maximes, de décisions et de doctrines qui s'épure journellement par la pratique et par le choc des débats judiciaires, qui s'accroît sans cesse de toutes les connaissances acquises, et qui a constamment été regardé comme le vrai supplément de la législation. ( ) à défaut de tête précis sur chaque matière, un usage ancien, constant et bien établi ( ) tiennent lieu de loi. [...]
[...] Commentaire de l'article 5 du Code Civil Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. Portalis avait déclaré en 1804, avec honnêteté que l'« On ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois La question théorique que pose le système juridique français moderne depuis sa naissance et à laquelle la pratique juridique a partiellement répondu depuis une trentaine d'année est celle de la place de la jurisprudence. [...]
[...] Ensuite, le et peut supposer une distinction entre portée générale et portée réglementaire. Si le et est cumulatif, alors un juge peut prononcer par voie générale et non par voie réglementaire, et ne tombe pas sous le coup de l'article 5. Si en revanche le et exprime une alternative proche du ou l'article 5 est encore plus restrictif. Enfin, les causes sur lesquelles le juge est interdit de se prononcer par voie générale sont les contestations dont est saisi le juge. On a un temps pensé l'abroger, cependant il existe encore. [...]
[...] La saisine pour avis Un problème plus sérieux peut se pose avec la technique dite de saisine pour avis de la Cour de Cassation, sur les questions de droit nouvelles, avec des restrictions à la saisine (article L. 151-1 du Code de l'organisation judiciaire). On a vu que le pluriel de juge incluait les juges du fond, les juges de la Cour de Cassation. Dans quelle mesure l'article 5 est-il compatible avec l'introduction de la saisine pour avis de la Cour de Cassation ? [...]
[...] Ces lacunes peuvent être volontaires ou involontaires (l'article 34 de la Constitution limite le champ de la loi). Si le juge n'a pas le droit de créer des règles qu'il appliquera par la suite, selon Louis Bach, le juge est ( ) seulement habilité à créer des normes individuelles valables uniquement pour l'espèce à l'occasion de laquelle, et pour laquelle, elles sont crées. 2 L'affirmation de la jurisprudence comme source du droit Outre cet usage, certains auteurs reconnaissent véritablement la jurisprudence comme une source du droit. [...]
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