Avant la conclusion d'un contrat quelconque, les parties peuvent dans un premier temps se rencontrer afin de se mettre d'accord sur leur volonté de conclure le contrat. L'engagement ne porte pas immédiatement sur les conditions essentielles du contrat (capacité des parties, prix…). La convention conclue à ce moment est un compromis portant sur certaines modalités d'exécution du futur et éventuel contrat. Ces avant-contrats, préparatifs au contrat futur sont de deux types : les promesses de contracter et le pacte de préférence. Ces avants contrats sont majoritairement répandus dans le domaine de la vente. C'est donc cet aspect de ces contrats qu'il convient de traiter.
Le pacte de préférence est un avant contrat par lequel une partie (le promettant) s'engage envers une autre (le bénéficiaire) à la préférer en cas de cession d'un bien convoité par le bénéficiaire. Cette construction foncièrement doctrinale a été reconnue par la Cour de Cassation à de nombreuses reprises. Dès 1834 la chambre civile de la Cour de Cassation reconnait le pacte de préférence comme ne conférant qu'un simple droit de créance à son bénéficiaire. Le droit de créance n'est donc pas un droit réel selon la Cour de Cassation. De ce fait, le tiers acquéreur de bonne foi, qui aurait ignoré l'existence d'un pacte de préférence entre le promettant et le bénéficiaire ne pourrait pas voir son droit (réel) sur le bien acquis lui être repris.
La Cour de Cassation a précisé cette notion de pacte de préférence dans un arrêt de la Chambre mixte datant du 26 mai 2006. Dans cet arrêt, elle précise que si le tiers acquéreur est de mauvaise foi (c'est-à-dire s'il a eu connaissance de l'existence d'un pacte de préférence et de la volonté du bénéficiaire de lever l'option) alors le bénéficiaire pourra se substituer à lui ou il pourra demander l'annulation de la vente. Cet arrêt de la Chambre mixte de la Cour de Cassation est intervenu après la remise d'un projet de réforme du droit des obligations au Garde des Sceaux de la République française.
[...] Le pacte de préférence prévu à l'article 1106-1 de l'avant projet CATALA nous amène à nous poser deux questions. La première quant à la qualité de la condition qui le régit la seconde quant à la nature des droits du promettant et du bénéficiaire La condition potestative L'article 1170 Code Civil dispose que : La condition potestative est celle qui fait dépendre l'exécution de la convention d'un évènement qu'il est au pouvoir de l'une ou de l'autre des parties contractantes de faire arriver ou d'empêcher En l'espèce, la mise en œuvre du pacte de préférence dépend uniquement de la bonne volonté du promettant qui se décidera ou non à vendre le bien soumis au pacte : s'engage, pour le cas où il s'y déciderait énonce l'article 1106-1 de l'avant projet CATALA quant à l'obligation du promettant. [...]
[...] Le bénéficiaire n'a ici qu'un rôle purement passif, il doit attendre que le promettant se décide à conclure le contrat. Cependant celui- ci peut parfois, par oubli ou malveillance, décider de conclure le contrat avec un tiers sans le proposer par avance au bénéficiaire. Immixtion d'un tiers dans le pacte de préférence Le pacte de préférence est a priori conclu entre un promettant et un bénéficiaire. Cependant le promettant peut violer la convention passée entre lui-même et le bénéficiaire et de ce fait conclure le contrat futur directement avec un tiers. [...]
[...] Subséquemment, il est possible de supposer que même si le pacte de préférence reconnaît un droit certain au bénéficiaire sans que celui-ci sache exactement de quoi il en retournera, le pacte de préférence, comme il porte sur un objet donné, n'est pas soumis à une condition purement potestative, le promettant ayant a priori l'obligation de proposer d'abord le bien au bénéficiaire du pacte Le droit réel du promettant et le droit personnel du bénéficiaire Par le biais d'un droit réel, une personne dispose d'une capacité directe et immédiate sur un bien. Par exemple, afin de céder le bien sur lequel elle dispose d'un droit réel, cette personne n'aura pas à passer par un tiers qui, lui, aurait un pouvoir direct et immédiat sur la chose. Il s'oppose ainsi au droit personnel qui peut également porter sur une chose mais qui ne confère aucun droit direct sur la chose. [...]
[...] La Cour de Cassation énonce comme conditions que le tiers ait eu connaissance lorsqu'il a contracté de l'existence du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir Si la connaissance de l'existence du pacte de préférence peut être facilement établie, en revanche le fait pour le bénéficiaire de prouver que le tiers avait connaissance de son intention de se prévaloir du pacte est bien plus difficile à démontrer. Il semble donc qu'au final, le tiers de mauvaise foi soit en quelque sorte protégé, malgré sa malveillance, par la Cour de Cassation sans doute pour une question de sécurité juridique. Cependant on peut penser que cette même application sera faite si le projet CATALA devient le nouveau droit des obligations françaises. En effet, il précise que le contrat conclu avec un tiers est inopposable au bénéficiaire. [...]
[...] L'avant projet CATALA a surtout voulu, en intégrant le pacte de préférence dans sa réforme du droit des obligations, codifier une coutume déjà ancienne. Il semble que le projet CATALA n'ait pas voulu modifier le régime du pacte de préférence mais plutôt inclure ce régime comme un régime législatif et non une création jurisprudentielle. De ce fait, il est logique de supposer que les applications du pacte de préférence ne changeront pas tant du fait de sa codification par l'avant projet CATALA et à ce titre, il peut être avancé que le pacte de préférence est souvent inclus dans des ensembles contractuels. [...]
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