Le bail oral est reconnu en droit et l'absence de bail écrit n'est nullement assimilable à une absence de bail ? et donc de droits.
Si le bail n'a reçu aucune exécution, la preuve prévue à 1715 alinéa 1 est plus rigoureuse qu'en droit commun car la preuve par témoin est impossible même en cas de commencement de preuve par écrit. Mais le tiers peut invoquer le bail par tout moyen.
" Chaque partie peut exiger, à tout moment, de l'autre partie, l'établissement d'un contrat conforme aux dispositions du présent article " (loi du 6.7.89 : article 3).
Sous l'empire de la loi de 1982, la Cour de cassation avait déjà admis qu'en l'absence d'accord des parties, un bail conforme aux dispositions d'ordre public de la loi puisse être substitué de plein droit au contrat initial (cassation civile. III : 22.6.88).
Cette position avait été critiquée considérant : "qu'aucune disposition légale ne permet au juge de se substituer impérativement voire arbitrairement à une convention impliquant par hypothèse l'accord de volonté des parties " (CA Paris, 6e ch. A, 5 déc. 1988, Lambrichs c/ Osinski, qui rappelle que l'établissement du contrat relève des parties et d'elles seules / CA Paris 25.10.85). Mais la Cour de cassation confirme sa position dans une nouvelle décision (cassation civile. III : 29.11.00).
En application de l'article 3 de la loi du 6.7.89, le bailleur ou le locataire est donc fondé à obtenir un bail écrit. Le bail doit comporter " les stipulations conformes à l'accord des parties et pour le surplus aux dispositions statutaires de la loi ".
Encore faut-il prouver le bail verbal et il appartient au demandeur d'en faire la preuve comme l'a rappelé la Cour de cassation (cassation 3e civile, 22 nov. 1989, Épx Danse c/ Épx Baron).
Or à partir du moment où la jurisprudence admet que la preuve d'un commencement d'exécution du bail est libre et échappe à l'article 1715, il est certain que tout mode de preuve est finalement pris en compte dans la démonstration d'un bail verbal ce qui, finalement revient à contourner la disposition même de l'article 1725 (...)
[...] Les tribunaux ont d'ailleurs assimilé à l'écrit la comparution personnelle des parties aux motifs que les réponses des parties sont consignées par écrit. Même en cas d'impossibilité matérielle de de préconstituer un écrit, la preuve par témoins est impossible. L'article 1348 repose sur l'idée qu'à l'impossible nul n'est tenu. S'il est impossible de produire un écrit, la preuve peut se faire par tous les moyens. Aussi, la preuve est elle libre quand l'écrit pré-constitué a été perdu. B Le serment déféré Seul le serment, voire l'aveu, permettra d'établir la preuve du bail. [...]
[...] C février 1991– CA Paris, 6e ch. B septembre 1991). - par une société qui s'est introduite dans les lieux au mépris des stipulations d'un bail auquel elle est étrangère (Cassation sociale janv. 1959) - quand cette occupation résulte, en l'absence d'un acte explicite de la volonté des parties, de la simple passivité du propriétaire, même prolongée pendant plusieurs années (Cassation sociale mai); - par deux époux dont l'un est copropriétaire du local (Cassation 3e civile juin 1973; épx Mallet dame Seytre). [...]
[...] En conséquence, le commencement d'exécution, à le supposer établi, joue ici le rôle du commencement de preuve par écrit en droit commun : il rend admissibles tous les procédés de preuve, même les témoignages et présomptions (Cassation sociale 9 avril Cassation 3e civile.15 février 1968). Le commencement d'exécution suppose, de la part de celui qui s'en prévaut, aussi bien l'accomplissement des obligations que l'exercice des droits découlant du prétendu bail (Cassation sociale 24 octobre 1958. Cassation 3e civile décembre 1968. 4 février 1975– 5 janvier 1978 - 17 octobre 1978). [...]
[...] Ce serment est le serment décisoire des articles 1358 et suivants du Code civil. Pour être déterminant, l'aveu doit être précis et formel. Il n'en est pas ainsi lorsque dans une lettre le propriétaire d'un immeuble a improprement qualifié de "locataire" une personne introduite dans les lieux à son insu par un occupant à titre temporaire (T. civile. Haguenau nov. 1948). De même, le fait par un propriétaire, au cours d'opérations de recensement, de désigner un occupant sous la dénomination de locataire, ne prouve pas l'existence d'un bail; la déclaration a en effet pour objet, non de fixer le titre en vertu duquel l'occupation est exercée, mais uniquement de déclarer cette occupation à des fins administratives (Cassation sociale 16 janv. [...]
[...] Or à partir du moment où la jurisprudence admet que la preuve d'un commencement d'exécution du bail est libre et échappe à l'article 1715, il est certain que tout mode de preuve est finalement pris en compte dans la démonstration d'un bail verbal ce qui, finalement revient à contourner la disposition même de l'article 1725. Voyons dans un premier temps le régime posé par 1715 et les moyens avancés par la jurisprudence de contourner ce dispositif La preuve du contrat de bail verbal en l'absence de début d'exécution du bail En l'absence de tout début d'exécution, la preuve du bail verbal par témoins n'est pas admise et son existence doit être prouvée par écrit. Le régime prévu par l'article 1715 est plus rigoureux que le droit commun de la preuve des actes. [...]
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