Les rédacteurs de cet article ont puisé - comme l'ensemble du reste du Code civil - dans le droit romain. Ils ont notamment repris la nomenclature romaine dans l'article 1107. C'est pourquoi ils ont repris la distinction entre les contrats nommés et les contrats innomés.
Lorsque la classification permet de déterminer les règles applicables, le nom devient alors un instrument de détermination juridique. Ceci n'est pas sans poser quelques problèmes, notamment quand le nom donné ne correspond pas à la réalité matérielle du contrat ou lorsque la règle applicable de facto ne convient pas au contrat en question (...)
[...] L'alinéa 1 de l'article 1107 du Code civil parle de règle générale alors que l'alinéa 2 évoque les règles spéciales. Malgré la distinction entre nommé et innomé, pour quelles raisons sont-ils soumis à des règles générales ? La distinction sert-elle alors à quelque chose ? Ce premier alinéa pose l'affirmation de l'application d'une règle générale régissant tous contrats sans égard à la distinction entre innomé et nommé. Dans ce cas, cette dernière distinction a t-elle encore un sens ? I. [...]
[...] Le juge veille et apprécie la réalité. La volonté des parties influence alors mais ne joue pas un rôle créateur. Le juge se sert de la volonté des parties. En pratique, la qualification du contrat est soumis à l'appréciation du juge. Ce dernier décide de la qualification du contrat d'après la finalité, la solution qu'il veut donner au litige (Com juin 2002. bul. Civ. IV n°102 ou encore Civ. 1Ère 26 février 1991 bull civ. I n°78). Ainsi le juge a un pouvoir créateur. [...]
[...] C'est le coeur de l'alinéa premier de l'article 1107 du Code civil. En effet, l'objectif de cet article est l'application d'une règle de droit quelque soit la typologie du contrat. Or la règle de droit a un caractère général et impersonnel. Impersonnelle car elle vaut pour toutes les personnes qui se trouvent ou se trouveront dans une décision objectivement déterminée. La règle impersonnelle n'est pas fait pour régler des cas particuliers. Par conséquent, l'application faite au contrat ne peut être valable que si elle est formulée en termes généraux. [...]
[...] La classification a le mérite de donner des instruments de contrôle du contrat par rapport à sa réalité. Mais que faire si la réalité matérielle ne correspond pas à la réalité formelle ? Que faire si la catégorie du contrat ne correspond pas à sa nature réelle ? La classification adopte là un effet pervers. Aussi d'une certaine manière, en n'interdisant pas les contrats innomés, les rédacteurs du Code civil n'ont pas voulu obliger la classification à outrance. Ils ont voulu protéger les nouveaux contrats sans nom en leur donnant force obligatoire, régient pas des règles générales. [...]
[...] Ainsi de par cet article, il est possible de voir un effacement entre contrat nommé et contrat innomé. Simplement parce que les deux types de contrats sont soumis aux mêmes règles générales. Le premier alinéa de l'article 1107 permet en quelque sorte l'effacement de la distinction. C'est pourquoi une partie de la doctrine considère la distinction entre innomé et nommé comme purement scolastique. Il ne s'agit pour eux que d'une typologie abélardienne dû à la rédaction de l'alinéa 1 de l'article 1107 car la distinction n'a plus vraiment d'intérêt pratique. [...]
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