Le droit français distingue traditionnellement les sûretés réelles et les sûretés personnelles. Seule la catégorie des sûretés personnelles nous intéresse ici, dans la mesure où c'est celle intégrant les cautionnements et les garanties en général. Une sûreté personnelle permet au créancier (un acheteur) victime de la défaillance de son débiteur (le vendeur) d'être indemnisé par un engagement écrit d'un tiers au contrat principal.
Si le cautionnement et la garantie présentent indéniablement des similitudes (en règle générale en effet, ils se trouvent consentis par des établissements de crédit, visent à sécuriser les transactions pour l'acheteur et à réduire les risques pour le vendeur), il n‘en demeure pas moins qu‘ils comportent des différences majeures. Ainsi, peut être qualifiée d'engagement inconditionnel la garantie, dont la mise en jeu est indépendante de l'inexécution contractuelle par le débiteur garanti (le vendeur), à l'inverse, est conditionnel l'engagement de se porter caution pour le compte d'autrui du fait de l'intangible nécessité de la défaillance du débiteur principal.
C'est cette différence de fond entre deux mécanismes pouvant, de prime abord, paraître relativement voisins qui explique la différence de traitement, le cautionnement d'un côté, la garantie de l'autre, qu'on peut subir dans la sphère internationale. Car il faut bien avoir à l'esprit qu'en matière de commerce international, les principes de liberté, de sécurité et de rapidité dans les transactions résonnent avec une importance particulière. Un acheteur étranger qui subit la défaillance de son vendeur peut avoir besoin de percevoir immédiatement les liquidités formant l'objet de l'obligation du banquier qui s‘en porte garant. Or, comment pourrait-il se voir allouer ces fonds illico presto si le droit lui impose au préalable d'accomplir des formalités probatoires et procédurales par essence contraignantes ?
[...] Du régime juridique prétorien relatif aux garanties bancaires internationales et des frontières qui lui sont adjointes pour en marquer la spécificité face aux cautionnements découlent des conséquences juridiques. Les conséquences juridiques de la qualification Le maître mot est ici celui de l'opposabilité des exceptions ou de l'inopposabilité des exceptions, selon que l'on se trouve engagé par un cautionnement ou une garantie autonome. * Le principe de l'opposabilité (cautionnement) ou de l'inopposabilité (garantie) des exceptions Il résulte directement du caractère accessoire ou non de l'acte considéré. [...]
[...] Elle l'est davantage encore quand des opérateurs peu honnêtes cherchent à faire passer un cautionnement pour une garantie et inversement. L'utilité de la jurisprudence en la matière se vérifie tout d'abord dans son pouvoir de (re)qualification des actes De là, elle sait en tirer toutes les conséquences juridiques Le problème de qualification : cautionnement ou garantie ? Du fait de leur parenté économique, cautionnement et garantie peuvent prêter à confusion (en témoigne notamment un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 8 décembre 1987, qui parle de caution à première demande Commençons par les distinguer l'un de l'autre avant de voir ce que la jurisprudence en pense. [...]
[...] Il y aurait donc abus dès que le bénéficiaire appelle une garantie dans un cas non prévu par la garantie ou en violation manifeste des stipulations du contrat de base. C'est ce qui a été affirmé par une décision du 26/05/1988 lorsqu'il serait exercé d'une manière dépassant l'exercice normal de ce droit par une personne prudente et diligente. Quant à la fraude, elle peut être définie comme un comportement déloyal, le détournement de la règle juridique pour obtenir un droit dont on devait normalement être privé. Selon M. [...]
[...] Cette démarche a été adoptée par le tribunal de commerce de Paris le 29/10/1982. Mais en jouant leur rôle correcteur, la Cour d'appel et la Cour de cassation vont infirmer ces jugements. C'est l'exemple de l'arrêt de cassation du 03/05/1988. L'exécution d'une garantie à première demande ne doit donc pas être suspendue au seul motif d'éviter un dommage imminent à l'exportateur. En effet, la garantie à première demande est, par nature toujours créatrice, pour le donneur d'ordre, d'une situation irréversible. [...]
[...] Donc, on ne peut pas obtenir une mesure de blocage du paiement d'une garantie tant qu'elle n'a pas été mise en jeu. Après l'appel de la garantie, il semble que les choses soient plus complexes. En effet, au début de la jurisprudence, beaucoup de tribunaux ont été plus sensibles aux arguments des exportateurs plutôt que d'appliquer les principes de jurisprudence précédemment définis. Au début, les tribunaux ne pouvant pas se prononcer sur l'existence d'une fraude ou d'un abus manifeste, tels qu'invoqués par l'exportateur, ils vont retenir à leur place la notion de dommage imminent qui les autorisait à prendre des mesures conservatoires. [...]
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