François Barrière, citant le Malade imaginaire de Molière, a défini la Fiducie ainsi : « Vous pouvez choisir un ami intime de votre femme auquel vous donnerez en bonne forme par testament tout ce que vous pouvez et cet ami ensuite lui rendra tout ».
La Fiducie a été consacrée par une Loi du 19 février 2007 qui a permis d'insérer des articles 2011 à 2031 dans le Code Civil. L'article 2011 CC apporte une définition de la Fiducie : « la fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires ».
L'acceptation de la Fiducie en droit français est, pour un certain nombre d'observateurs, une révolution juridique. Jusque là, le Législateur s'était toujours opposé à une figure juridique qui remettait en cause un principe important en droit français, celui de l'unité du patrimoine. Toutefois, le mécanisme fiduciaire n'est pas une nouveauté tant à l'étranger qu'en droit français (A). Son régime juridique, tel qu'il ressort de la loi du 19 février 2007, doit être exposé de manière synthétique (B).
[...] Toutefois, un examen pratique de la fiducie force un constat plus pessimiste. Le régime de la Fiducie est lacunaire De plus, son principal intérêt, le transfert de propriété, qui aurait pu révolutionner le droit des sûretés, souffre l'existence d'autres sûretés ce qui démontre un défaut de cohérence fâcheux entre la Loi de 2007 et l'Ordonnance de 2006 - Un régime lacunaire: La Loi de 2007 souffre un certain nombre de lacunes qui ne serait être sans conséquence Les lacunes du régime de la Fiducie : D'abord, le champ d'application de la Fiducie est de trop restreint puisqu'elle est en pratique limitée aux opérations importantes qui nécessitent certains montages particuliers, à l'exclusion d''opérations courantes ou ponctuelles de crédit. [...]
[...] L'acte sera donc déclaré inopposable au créancier lésé. Qu'il s'agisse de la nullité au titre de la période suspecte ou de l'action paulienne, on cherche à sanctionner la fraude du débiteur. Il ne s'agit là que d'un encadrement. Toutefois, il n'existe aucune prohibition générale de la fiducie-sûreté en matière de procédures collectives. Pour être valable il suffit que la fiducie ait été constituée avant la cessation des paiements du débiteur et qu'elle ne présente pas un caractère disproportionné. L'intérêt de la fiducie pour le créancier du débiteur en procédure collective est donc incontestable. [...]
[...] Cette SAS a alors pour seul objet social le portage des titres. Toutefois, cette pratique génère un certain nombre de difficultés, notamment au moment de la rétrocession des titres. Celle-ci se fait par le biais de promesses de vente et d'achat qui peuvent être source d'insécurité juridique. La Fiducie pourrait permettre la création d'un patrimoine d'affectation pour recevoir les titres à porter. Le risque de contestation serait minoré. En cela la loi de 2007 semble assurer aux conventions de portage une simplification de leur pratique. [...]
[...] La structure en charge de la gestion des créances titrisées serait le fiduciaire et, enfin, les investisseurs seraient les bénéficiaires. De plus, la fiducie présenterait l'avantage de permettre au fiduciaire d'être également le bénéficiaire des créances titrisées par le biais d'une fiducie. Cette possibilité est offerte par l'article 2016 CC. b - Une sécurisation des opérations de portage: On appelle portage la convention par laquelle une personne, le porteur, accepte, sur demande du donneur d'ordre, de se rendre actionnaire par acquisition ou souscription d'actions, étant expressément convenu que, après un certain délai, ces actions seront transférées à une personne désignée et à un prix déjà fixé. [...]
[...] 431-4 CMF, qui est beaucoup plus souple que la Fiducie. Pour un bien immobilier, l'hypothèque conventionnelle de l'article 2413 CC est tout à fait efficace. S'agissant des stocks du débiteur, la Fiducie-sûreté pourrait s'avérer être intéressante compte tenu des faiblesses du gage portant sur les stocks de l'article L. 527-1 C.Com. Notamment, ce gage n'offre aucun droit de rétention au profit du créancier. Toutefois, la pratique vient là encore limiter l'intérêt de la Fiducie dans la mesure où le créancier en cause est nécessairement un établissement de crédit. [...]
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