« On peut presque se demander si, entre les partisans du droit naturel et les positivistes juridiques, il y a beaucoup plus qu'une querelle de mots », c'est la conclusion de Marcel Waline dans son texte extrait de son ouvrage, Défense du positivisme juridique, paru en 1939. Le spécialiste du droit administratif et futur membre du Conseil constitutionnel nous livre ici son appréciation des différences entre les diverses théories s'intéressant aux fondements de la règle de droit. Ainsi, les deux principaux courants de pensées, jusnaturaliste et positiviste, eux même subdivisés en « sous-courant », s'affrontent sur certains points, nous allons cependant observer qu'ils se recoupent parfois.
Ainsi, traditionnellement, l'école jusnaturaliste ou école du droit naturel a connu deux principaux courants au cours de son évolution. Le plus ancien est le droit naturel classique représenté par Aristote puis Saint Thomas d'Aquin ; selon cette doctrine, il existe des principes immuables, imposés par le Cosmos, c'est-à-dire l'ordre du monde. Pour Aristote, c'est dans cet ordre immuable que l'homme doit puiser les règles de droit qu'il va appliquer, cette solution est approchante de celle édictée par la doctrine thomiste, à la différence près que pour lui, l'ordre vient de Dieu. A la Renaissance apparaît le droit naturel moderne développé par Grotius et Jean-Jacques Rousseau, ainsi, la théorie du droit naturel se laïcise, la loi naturelle est celle que peut découvrir la raison humaine, théorie illustrée en France par la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.
La seconde grande école de pensée apparaît plus tardivement avec l'école des positivistes. Ce courant prend en compte le droit positif, c'est-à-dire l'ensemble des règles existant à un moment donné dans un endroit donné. L'école positiviste se manifeste sous deux formes. Au début du vingtième siècle apparaît le positivisme étatiste ou juridique d'après le juriste autrichien Hans Kelsen, selon cette conception, toutes les règles de droit sont justifiées par leur conformité à une norme supérieure, qui en France est la Constitution. L'autre théorie a été avancée par Savigny et Auguste Comte, le droit est ici le reflet de l'observation d'une réalité sociale, la règle valide étant celle adoptée par le corps social.
Encore aujourd'hui, aucune théorie n'est universellement admise, le positivisme juridique reste la théorie privilégiée mais de nombreux auteurs se prononcent encore en faveur du positivisme sociologique, comme Gilles Lebreton, ou du droit naturel, comme Jacques Robert. Nous allons donc étudier ces différentes théories en nous concentrant particulièrement sur celle qui est majoritaire.
Mais quel crédit peut-on accorder au positivisme juridique dans les doctrines légitimant les normes?
Pour Marcel Waline, si l'on oppose traditionnellement les différents courants de pensée (I), la querelle est plus sémantique que réelle (II).
[...] La règle de droit doit être en adéquation avec le corps social. Le législateur est amené à observer la réalité sociale avant de légiférer, si le texte n'est pas admis par la société, il devra parfois être amené à revoir sa position. Le corps social d'un Etat étant sur la majorité des questions un ensemble hétérogène, les règles ne peuvent pas être acceptées dans la société dans son ensemble, on se conforme donc à l'adhésion de la majorité de la population. [...]
[...] Mais les hommes ont cependant conservé certaines de leurs prérogatives, celles qui sont propres à chaque individu : liberté d'aller et venir, respect de la vie Ce sont ces droits, que la raison humaine peut découvrir, qui forment les droits naturels. Les gouvernements n'agissent qu'en fonction des pouvoirs que la société leur a délégués par le contrat et ne peuvent en aucun cas porter atteinte à ces droits naturels. Ainsi, on ne crée pas ces droits naturels, on les proclame, on les déclare, comme en 1789, car ils sont inhérents à l'homme, ils font partie de sa nature. Ce sont des droits préexistants à toute forme d'Etat. [...]
[...] Comme le précise Marcel Waline, le droit positif ne nie pas l'existence des droits naturels, mais il ne veut subir aucune influence de ce dernier. Malgré tout, il se peut que certaines interactions soient bénéfiques entre ces deux visions du droit. 2-Une dimension critique nécessaire Il ne nie pas que la valeur morale ou la valeur politique des normes juridiques puisse être appréciée par référence à de telles règles, il déclare seulement qu'il ne peut s'agir alors de valeur juridique Les droits naturels ont donc, du point de vue même d'un partisan de la théorie du positivisme juridique, une importance morale et politique. [...]
[...] La sanction de la transgression de ces règles sociales existe, même si elle n'est pas étatique, elle est constituée par la réprobation sociale, qui peut elle-même avoir une forte valeur coercitive. On peut apprécier la valeur des règles juridiques de ce point de vue moral pour juger de leur opportunité, on ne s'attaque pas ici au point de vue formel de l'acte, mais au point de vue matériel, on ne se borne pas à vérifier si la norme a été adoptée par le bon organe conformément à son domaine de compétence, mais on apprécie la valeur même de cette dernière : son opportunité, son respect de l'équité, son but, on peut ainsi désapprouver une règle adoptée en toute validité pour son contenu même. [...]
[...] La seconde grande école de pensée apparaît plus tardivement avec l'école des positivistes. Ce courant prend en compte le droit positif, c'est-à-dire l'ensemble des règles existant à un moment donné dans un endroit donné. L'école positiviste se manifeste sous deux formes. Au début du vingtième siècle apparaît le positivisme étatiste ou juridique d'après le juriste autrichien Hans Kelsen, selon cette conception, toutes les règles de droit sont justifiées par leur conformité à une norme supérieure, qui en France est la Constitution. [...]
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