Premier exemple négatif : Christian Atias. Il prétend que le droit est une science, les deux se confondant (objet/science), parce que le droit est un savoir. Un savoir qui porte sur ce qui est dans le droit nécessaire à son application et qui porte sur le droit (« savoir fondamental » qui donne la connaissance des conséquences de la norme qu'on va poser). Repose sur l'idée qu'il suffirait de connaître les conséquences pour décider de poser une norme (...)
[...] Second exemple négatif : courant Law&Economics. Tantôt, ce courant cherche à expliquer le comportement du législateur et du juge en termes économiques. Tantôt il cherche à prescrire la décision visant à l'efficacité économique maximale. Or une science peut seulement décrire des faits et non pas des valeurs. : LA CONNAISSANCE DE L'OBJET Exemple négatif : Michel Villey. Se prétend scientifique alors qu'il ne fait pas que décrire le droit. Le droit serait mesure de partage du bien, ce qui est réfuté par l'anti-cognitivisme éthique. [...]
[...] L'absence de jugement de valeur peut permettre de légitimer le droit décrit et le présenter comme obligatoire dès lors qu'il est en vigueur. L'accusation est notamment portée par Ratbruch sur la WWII. Le positivisme serait objectivement complice du nazisme. En France, Danièle Lochak dénonce une attitude lâche de la doctrine qui a sereinement décrit les actes du régime de Vichy. L'argument de Danièle Lochak consiste à nier que la science puisse être neutre. Seulement décrire produit quand même des effets sociaux. Dès lors qu'est-ce qu'un discours non-neutre ? L'absence de caractère neutre ne tient pas au discours mais de ses effets sociaux. [...]
[...] La particularité de la science du droit est qu'elle n'est pas construite. La méta-science positiviste ne peut pas se contenter de relater la manière dont la science produit des connaissances puisque le positivisme doute que les juristes produisent des connaissances rigoureuses sur le Droit. C'est pourquoi l'une des taches essentielles de la Théorie du droit est d'énoncer les conditions dans lesquelles une science du Droit pourrait atteindre cette rigueur scientifique. Elle ne peut être que prescriptive. Une troisième réponse est qu'on pourrait retourner l'argument à Bobbio. [...]
[...] L'argument de la doctrine allemande (Ratbruch). Le simple fait de décrire des normes juridiques revient à affirmer que ces normes sont obligatoires. Certains auteurs qui se sont ou ont été déclarés positivistes ont soutenus que le droit qu'ils décrivent doit être obéi. Ils ne sont pourtant pas positivistes dans le même sens que ceux décrit précédemment. Si on dit que le droit positif est obligatoire en disant que tout droit est obligatoire, en vertu de quoi serait-il obligatoire ? L'obligation ne peut être fondée que sur une norme extra-juridique (morale par ex.) selon laquelle il faut obéir. [...]
[...] La fonction descriptive décrit le monde. La fonction prescriptive essaye d'influencer la conduite d'autrui. Le caractère descriptif ou prescriptif d'un énoncé n'est pas lié à sa forme grammaticale. Pour déterminer ce caractère, il faut s'attacher à la signification de l'énoncé. Par convention, une proposition signifie proposition descriptive et une prescription proposition prescriptive. Le Droit est un ensemble de prescriptions, en particulier de normes. Les prescriptions portent des valeurs. Le projet positiviste est de produire un ensemble descriptif sur un ensemble prescriptif. [...]
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