Il s'agit ici de faire le point sur une question de procédure contentieuse. Une entreprise « non candidate » peut-elle se voir reconnaître un intérêt pour contester la passation d'un marché public ou d'une délégation de service public ?
La question de l'intérêt à agir sera étudiée dans le cadre d'une procédure devant les juridictions administratives, mais également devant le Conseil de la concurrence (...)
[...] En effet, il semblerait que l'irrecevabilité d'une entreprise non candidate à contester une délégation de service public puisse être restreinte aux seules entreprises ne pouvant pas être présumées avoir eu la qualité de soumissionnaire aux procédures d'appel d'offre. Dans son arrêt la Cour administrative précise que l'entreprise non candidate n'a pas intérêt à agir car elle n'avait pas d'activité effective dans la zone géographique concernée, ni même dans le secteur professionnel visés par l'appel d'offre. ( En définitive, une entreprise non candidate à une délégation de service public mais qui présenterait des caractéristiques (implantation géographique, secteur d'activité) lui permettant de prétendre à la qualité de soumissionnaire potentiel pourrait se voir reconnaître un intérêt à agir. [...]
[...] Une autre affaire peut être citée, la décision du Conseil de la concurrence du 19 décembre 2002 concernant la procédure de passation marché public de services (assurances) (Cons. Concurrence décembre 2002, n°02-D-76). Dans cette affaire la Société CGU Courtage a contesté devant le Conseil de la concurrence un les pratiques d'un soumissionnaire au marché public. En effet, selon la Société CGU la Société Groupalphe candidate au marché avait effectué des consultations préalables au moment de la remise des offres auprès d'autres sociétés, de façon à présenter les offres les plus avantageuses. [...]
[...] Cependant, un tel intérêt est subordonné à une procédure en deux temps et n'est pas reconnu dans le cadre d'un appel d'offre ouvert (CE Ass avril 1986, Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion : Rec., p.97). Face à la position sévère du juge française, la jurisprudence communautaire reconnaît à une entreprise non candidate mais susceptible d'être lésée par une spécification discriminatoire d'un marché public un intérêt à agir pour contester le dit marché (CJCE 12 février 2004 aff. C-230/03 Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG et République Autrichienne). Dans cette affaire, l'entreprise plaignante n'avait pu présenter d'offre en raison de la présence dans les documents de l'appel d'offre de dispositions discriminatoires. [...]
[...] ( Les avis et décisions du conseil de la concurrence concernant les procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public sont nombreux. Sa compétence en la matière reste encadrée par la notion d'activités de production, de distribution et de services mais le conseil adopte une vision assez large des situations entrant dans son champ d'intervention Sur l'intérêt à agir d'une entreprise non candidate Selon l'article L.462-5 du code de commerce : Le Conseil de la concurrence peut être saisi par le ministre chargé de l'économie de toute pratique mentionnée aux articles L.420-1, L.420- 2 et L.420-5. [...]
[...] En effet, la majorité des affaires soumises à l'appréciation du conseil de la concurrence concerne des ententes entre candidats soumissionnant à un appel d'offre dans le cadre d'un marché public ou d'une délégation de service public, faussant ainsi le jeu de la concurrence. Les avis et décision du conseil de la concurrence concernant directement les acheteurs publics restent plus rares. En effet, pour qu'un acheteur public entre dans le champ d'intervention du conseil de la concurrence, il faut que celui-ci intervienne dans le cadre d'un processus d'achat visant une activité économique. [...]
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