En droit français, le principe de l'autonomie de la volonté emporte que chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter. Le contrat est un accord de volontés générateur d'obligations. Sa conclusion est permise par la rencontre des volontés des parties, c'est-à-dire le consentement des contractants. La volonté de s'engager est primordial parce qu'elle est la condition essentielle de la formation du contrat et qu'elle justifie sa force obligatoire pour les parties, C'est l'auteur de l'offre qui exprime en premier sa volonté de conclure un contrat, appelant ainsi le destinataire à répondre positivement ou négativement. Le destinataire est, en principe, toujours libre de refuser une offre. L'acceptation, expression de la volonté du destinataire de l'offre de conclure le contrat qui lui a été proposé, permet la conclusion du contrat. Elle doit être suffisamment manifeste et sans équivoque pour qu'on ne puisse douter de la volonté du destinataire de s'engager.
L'acceptation peut prendre différentes formes, elle peut notamment être tacite ou expresse. Par ailleurs, le destinataire peut aussi choisir de refuser de manière explicite l'offre qui lui est faite. Le problème est plus délicat lorsqu'il garde le silence, qu'il choisit de ne pas se prononcer, ni positivement, ni négativement. Le silence est particulièrement ambigu alors même que l'acceptation est censée être affranchie de toute ambiguïté pour exprimer clairement la volonté de la partie concernée. Elle est nécessairement totale, pure et simple et ne souffre pas d'imprécision. Le silence rend complexes les relations entre l'offreur et le destinataire et floue la possibilité de former ou non un contrat. Le rôle du silence est donc loin d'être neutre dans l'acceptation d'une offre. L'acceptation ou le refus nécessitent un comportement actif de manifestation de la volonté de conclure le contrat que le silence, comportement passif, ne permet pas d'exprimer. C'est pourquoi s'est imposé en droit français, le principe, contraire à l'adage « qui ne dit mot consent » selon lequel le silence ne vaut pas acceptation. Mais ce principe est assorti d'exceptions liées à certaines circonstances, exceptions qui peuvent être prévues par la loi ou reconnues par le juge.
Dans quelle mesure le silence du destinataire de l'offre peut-il ou non constitué une manifestation de la volonté de s'engager de la partie concernée ?
Si le silence ne vaut, en principe, pas acceptation (I), il peut, dans des circonstances précises, acquérir une portée effective et devenir une manifestation de la volonté du destinataire d'adhérer à l'offre qui lui est présentée (II).
[...] Le fait que le destinataire garde le silence empêche la rencontre des volontés nécessaire à la formation du contrat. La loi encadre donc la conclusion des contrats en soumettant leur acceptation à certaines règles : l'acceptation doit notamment être exempte de toute équivoque, condition que le silence ne respecte pas. Le fait que l'offreur précise qu'à défaut de réponse, il considérera le contrat comme conclu n'est pas valable. Il ne peut obliger le destinataire à répondre négativement dans un certain délai. La Cour de cassation a refusé le principe selon lequel le silence créerait une manifestation de volonté. [...]
[...] Dans tous les cas, lorsque la situation relève de l'une de ces circonstances particulières consacrées par les textes, le juge n'a pas alors à essayer de déceler dans le silence d'une partie l'expression d'une volonté quelconque. Les exceptions au principe selon lequel le silence n'entraîne pas acceptation du destinataire ont aussi été consacrées par la jurisprudence. Il existe un certain nombre d'autres hypothèses, non évoquées dans les textes de lois, pour lesquelles le silence a une portée effective et vaut acceptation. La jurisprudence a estimé que dans certaines circonstances, le silence ne pouvait pas témoigner d'une absence de manifestation de volonté de la part du destinataire. [...]
[...] Il s'agit d'une exception à la règle qui tient d'abord à des circonstances permettant d'interpréter le silence comme une acceptation. Dans les cas du bail, le législateur donne notamment au silence une valeur de tacite reconduction lorsque il s'agit d'un renouvellement de contrat entre l'offrant et le destinataire, déjà en rapport d'affaires auparavant et que le contrat proposé est le même que celui qui régissait leur relation antérieure. L'article 1738 du Code civil dispose que Si, à l'expiration des baux écrits, le preneur reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail dont l'effet est réglé par l'article relatif aux locations faites sans écrit Le silence du bailleur à l'expiration du contrat de bail vaut acceptation. [...]
[...] Le silence ou l'inaction à eux seuls ne peuvent valoir acceptation. Une application de ce principe a été faite à propos d'un procédé de vente consistant à envoyer à des particuliers des articles accompagnées d'une lettre indiquant que, s'ils ne les renvoyaient pas dans un certain délai, les destinataires seraient présumés les avoir acceptés. La jurisprudence avait établi qu'un tel silence ne valait pas acceptation mais la loi pénale est para ailleurs venue condamner cette pratique[1]. Il a aussi été décidé que l'expédition répétée d'une publication périodique ne pouvait donner naissance à un abonnement même si l'expéditeur avait indique qu'à défaut de refus, le destinataire serait considéré comme abonné[2]. [...]
[...] Si le destinataire de l'offre ne souhaitait pas continuer ces relations d'affaires, il devrait manifester son refus. Parfois, les parties ont l'habitude de contracter ensemble dans le cadre de leur activité. Cela se traduit par conclusion répétée de contrats de même nature. Le silence de l'une des parties peut donc valoir acquiescement, sans acceptation formellement exprimée. C'est le cas d'un client qui commande toujours le même produit. Si l'offrant ne reçoit pas de refus, il peut alors considérer que le contrat a été conclu et continuer l'exécution de ces relations. [...]
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