Jusqu'au XIIIe siècle, lors des duels juridiques intervenaient les « champions », qui se battaient à la place des parties. Aujourd'hui même si le système des « champions » a disparu, il est toujours possible pour chaque partie de se faire représenter à l'instance, par un tiers spécialisé ou non du procès. Etymologiquement, la représentation consiste en « l'action de mettre devant les yeux ou devant l'esprit de quelqu'un ». En langage juridique, il s'agit d' « un mécanisme d'origine légale, judiciaire ou conventionnelle pour lequel une personne le représentant agit au nom et pour compte d'une autre, le représenté ». En vertu d'un pouvoir, le représentant agit en lieu et place du représenté qui, par conséquent, supportera les conséquences de l'acte prit par ce premier.
La représentation couvre un domaine très vaste. Ceci peut paraître étrange puisqu'en principe chacun n'agit que pour son propre compte. C'est pourquoi le législateur a encadré avec précaution ce système. En droit judicaire privé, le système de la représentation se retrouve autour du lien juridique d'instance. Les parties à l'instance peuvent être représentées de deux façons. Lorsque la représentation prend forme dans l'exercice de l'action, on parle de « représentation ad agendum » où le représentant agit aux lieu et compte du titulaire de l'action lorsque celui-ci, pour une raison quelconque, tel que l'incapacité ou l'empêchement, n'est pas en mesure de l'exercer lui-même. Le représentant occupe donc une place prépondérante sur la scène juridique laissant le représenté au second plan. D'ailleurs celui-ci n'a même pas à figurer en son nom à la procédure (hormis en matière de représentation conventionnelle). Lorsque la représentation se restreint à l'accomplissement d'actes de procédure, il s'agit de la « représentation ad litem ». Le titulaire de l'action garde le contrôle sur celle-ci. Parce qu'il est le maître de son action, il exerce lui-même l'instance et c'est pourquoi c'est son nom qui y figure.
Il est aisé de confondre ces deux types de représentation des parties en justice, qui sont toutes deux des mandats. Néanmoins, elles se distinguent l'une de l'autre de part leur objet. La représentation ad agendum concerne l'exercice proprement dit de l'action au nom du titulaire empêché ou incapable ; tandis que l'action ad litem est plus étriquée puisqu'il ne s'agit que de confier à autrui, le soin d'accomplir, à sa place et en son nom, les actes de la procédure. Même si ces deux types de représentation se différencient l'une de l'autre, elles ne sont pour autant pas exclusive l'une de l'autre. Elles peuvent d'ailleurs, dans certaines occasions, coexister, se combiner. Dans certains cas, cette possibilité devient une obligation imposée par le législateur.
Sur quels points se distinguent les représentations ad agendum et ad litem ? Dans quelles hypothèses peuvent-elles atteindre la cohabitation, donnant même lieu à un cumul afin de venir en aide aux parties à l'instance ?
[...] Les représentations ad agendum et ad litem autonomes en raison de leurs différences Les représentations ad litem et ad agendum se distinguent selon d'une part les représentés et d'autre part, les représentants A. Distinction quant aux personnes représentées à l'instance Dans la représentation ad agendum, le représenté ne peut pas agir lui- même et ce pour diverses raisons telles qu'une incapacité, un empêchement Un tiers va donc le représenter et agir aux lieu et place de celui-ci. L'incapacité d'agir du représenté constitue une condition d'exercice de l'action. [...]
[...] Le mandat de représentation peut être conclu aussi bien avec un tiers qu'avec une personne de la famille. Le majeur peut être placé sous curatelle. Il peut s'agir du conjoint de la personne ou d'un tiers, nommé par le juge. Le majeur peut également être placé sous tutelle. Dans ce cas, il peut s'agir soit du choix discrétionnaire de l'incapable, soit d'une solution imposée par la loi. Dans la majorité des cas, là encore, le tuteur sera l'époux de l'incapable ou une personne désignée par le conseil de famille. [...]
[...] Le régime juridique révélateur d'une certaine autonomie entre les représentations ad agendum et ad litem Les représentations ad agendum et ad litem n'ont pas le même régime juridique. L'existence, la preuve et le terme de ces deux mandats sont différents l'un de l'autre. Leur régime se distingue avec le mandat dont chacun est investi. Selon l'article 416 al 1 NCPC, quiconque entend représenter ou assister une partie doit justifier qu'il en a reçu le mandat ou la mission Un mandat exprès est donc nécessaire. [...]
[...] La représentation ad agendum concerne l'exercice proprement dit de l'action au nom du titulaire empêché ou incapable ; tandis que l'action ad litem est plus étriquée puisqu'il ne s'agit que de confier à autrui, le soin d'accomplir, à sa place et en son nom, les actes de la procédure. Même si ces deux types de représentation se différencient l'une de l'autre, elles ne sont pour autant pas exclusive l'une de l'autre. Elles peuvent d'ailleurs, dans certaines occasions, coexister, se combiner. Dans certains cas, cette possibilité devient une obligation imposée par le législateur. Sur quels points se distinguent les représentations ad agendum et ad litem ? [...]
[...] Néanmoins, s'il désire donner mandat à un tiers d'agir pour le compte de la société, en tant qu'organe de la société, il devra donner par convention un mandat ad agendum pour exercer l'action. Si la représentation n'est pas obligatoire, le mandat ad agendum emportera un mandat ad litem. Le tiers devra donc prouver être titulaire d'un mandat ad agendum afin d'agir seul. Il ressort que la représentation ad agendum se combine plus facilement avec le mandat ad litem, dans les cas de représentations obligatoires où la juxtaposition des deux représentations se présente inévitablement ou dans les cas de représentations facultatives où la complexité du droit nécessite l'intervention d'un représentant à l'instance. [...]
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