Les limites du critère organique dans la qualification des contrats de l’administration

Résumé du document

Le commissaire du gouvernement Romieu dans ses conclusions sur l'arrêt Terrier du Conseil d'Etat du 2 février 1903 affirmait qu'en principe : « tout ce qui concerne l'organisation, le fonctionnement des services publics […] constitue une opération administrative qui est, par sa nature, du domaine de la juridiction administrative. » Le critère organique ne serait donc pas omnipotent en matière de qualification du contrat administratif.
Le contrat est un procédé qui s'ajoute à l'acte administratif unilatéral. L'acte administratif produit des effets par la seule volonté de l'administration, avec le contrat, l'administration trouve un accord avec une autre partie. Il peut être plus normal pour l'administration qui dispose de prérogatives de puissance publique d'agir par le biais des actes administratifs unilatéraux. Elle assure par là le respect de ses décisions et de sa souveraineté. En utilisant le contrat, l'administration se lie et peut donc voire sa souveraineté remise en cause. Cependant, elle dispose de moyen exorbitant du droit commun. Cette distinction faite, il s'agit de déterminer les critères du contrat administratif et leurs limites. Les règles applicables au contrat administratif créées une inégalité en faveur de l'administration. Les cocontractant bénéficie néanmoins de garanties économiques notamment.
L'administration dispose d'un choix de qualification de ses contrats lorsque la loi ou la jurisprudence ne l'impose pas. Elle peut choisir la nature publique d'un contrat en y insérant par exemple une clause exorbitante du droit commun. Comme pour les actes administratifs unilatéraux, l'administration est dotée d'un pouvoir d'option entre gestion privée et gestion publique que souligne l'arrêt du Conseil d'Etat Terrier du 6 février 1903. C'est également un exemple de la liberté contractuelle des personnes publiques que l'on retrouve dans l'arrêt du Conseil d'Etat société Borg Warner du 28 janvier 1998.
Cette approche générale du contrat administratif permet de palper un problème sous jacent relatif au critère traditionnel organique. Un contrat signé par une personne publique peut ne pas être de nature administratif. A contrario, un contrat signé par deux personnes privées peut être de nature administratif. Le critère organique de qualification du contrat semble donc être insuffisant pour cet exercice. Face à ce paradoxe, il se révèle important de pouvoir déterminer si un contrat est administratif ou non. L'intérêt de cette détermination réside dans le fait que la détermination de la nature du contrat va permette non seulement l'application de règles spéciales s'il s'agit d'un contrat administratif, mais va aussi permettre de déterminer la compétence du juge en cas de contentieux. Les conclusions du commissaire du gouvernement Romieu le laissait entendre en 1903.
De nombreux critères sont utilisés pour parvenir à identifier un contrat administratif. Nous n'aborderons pas dans cette démonstration les critères légaux et les présomptions qui permettent de qualifier assurément un contrat. Il sera d'avantage tenu compte du critère organique, qui s'appuie sur les personnes contractantes ainsi que ses limites adjacentes. La qualification légale du contrat ne pose pas de difficulté puisque elle est inscrite dans un texte. Dès lors qu'un contrat répondra aux exigences posées par le texte, il sera administratif. Par exemple, le décret loi du 17 juin 1938 devenu l'article L.84 du Code du domaine de l'Etat énonce que sont administratifs les contrats qui prévoit une occupation du domaine public lorsqu'ils sont passés par une personne publique ou une personne privée concessionnaire de service public. Il en va de même pour la présomption d'administrativité qui s'applique au contrat passé entre deux personnes publique posée par le tribunal des conflits dans un arrêt du 21 mars 1983, UAP. Il s'agit néanmoins d'une présomption simple qui peut être renversé dès lors que le contrat, « eu égard à son objet, ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé. » Par exemple, la convention de location entre un office public d'habitation et le bureau d'aide social est de droit commun dès lors que l'office public s'est comporté comme un usager. Le bureau d'aide social avait la responsabilité entière et exclusive de tous les services. Il s'agit donc de rapport de droit privé. (CE, 11 mai 1990, Bureau d'aide social le Pont à Mousson.
Dès lors, il s'agit de ce demander quelles sont les limites auxquelles doit faire face le critère organique dans la qualification d'un contrat administratif ?
Le critère organique bien qu'il soit nécessaire se révèle être insuffisant pour qualifier d'administratif un contrat. Celui-ci souffre non seulement d'inconvénients mais également d'exceptions qui fragilisent son utilisation (I). Des critères matériels sont donc nécessaires pour combler les lacunes de ce critère. Il s'agit de la présence dans le contrat d'une clause exorbitante du droit commun ou alternativement un objet de service public (II).