La liberté du mariage relève de la liberté de chaque individu résidant France de s'unir par cette institution à un autre individu sans théoriquement aucune restriction. Une liberté fondamentale est une liberté immanente à chaque personne résidant France, qui de par sa nature sacrée, ne peut connaître d'atteinte caractérisée.
Le Conseil constitutionnel a donné à la liberté du mariage une force constitutionnelle par sa décision du 9 novembre 1999, sur le fondement des articles 2 et 4 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, qui appartient au préambule de la Constitution de la Vème République. Il la qualifie même, dans la décision du 13 août 1993, comme une liberté fondamentale reconnue à tous les résidents de la République française.
Cependant de nos jours en France peut-on dire que la liberté du mariage est réellement une liberté fondamentale au vue de la décision du Conseil Constitutionnel du 9 novembre 2006 qui valise une loi imposant de nombreuses contraintes de forme aux mariages de deux Français ou d'un Français à l'étranger pour qu'il soit par la suite reconnu par le droit français?
La liberté du mariage est considérée par le droit positif français actuel comme une liberté fondamentale et chacune des dispositions prises à son égard vise à l'application de ce principe (I), cependant le législateur s'est trouvé dans l'obligation de limiter cette liberté (dans un sens très restreint tout de même) pour éviter tous les abus et débordements que connaissent toutes les libertés fondamentales (comme celle du culte par exemple) (II).
[...] Motif : les textes, le mariage est fait pour l'accueil de l'enfant donc nécessite homme et femme. Position des juridictions internationales : arrêt de la CEDH, Rees c. RU (anglais) 17 octobre 1986, le mariage traditionnel entre deux personnes de sexe différent. Confirmé par la CJCE 31 mai 2001 Royaume de suède contre le Conseil de l'Europe (un fonctionnaire homosexuel ne peut pas se marier, et donc pas de pension de réversion). La différence obligatoire des sexes est donc une limite à la liberté du mariage. [...]
[...] Nullité du mariage car pas lucide. Ex : Arrêt 1ère chr civ 29 janvier 1975 : une femme demande la nullité du mariage pour schizophrénie de l'époux, maladie cyclique et pas de preuve du mauvais cycle. On voit donc que la liberté du mariage est consacrée puisque le fait de vouloir se marier suffit au mariage, même s'il existe certaines limites que nous verrons ensuite et la protection des incapables. Cependant il existe des engagements pris avant le mariage qui pourraient limiter la liberté de celui-ci. [...]
[...] Loi du 27 janvier 1993 : le dépistage est systématiquement proposé. Dans d'autres droits, on peut interdire le mariage pour une maladie (pas grande conséquence car ce qui est dangereux c'est le rapport sexuel et non le mariage). On voit donc que malgré certains engagements ou obligations pris avant le mariage, la liberté du mariage reste toujours un droit fondamental, et ces engagements ne pourront jamais déclarer un mariage nul. Cependant le législateur a créé des contraintes de forme et de fond pour le mariage qui nuit à la liberté de celui ci. [...]
[...] Il existe d'autres conditions au mariage qui résulte des idéaux sociologiques de la société française. Les conditions sociologiques au mariage - Différence des sexes. La loi le dit mais pas de façon directe : 1er texte : art 144 qui fixe l'âge du mariage et fait la distinction entre homme et femme, art 75 décrit ce que fais l'officier d'Etat civil, mari et femme. Art 12 CEDH qui distingue l'homme et la femme. Problème de l'interprétation de la loi car assez indirect, pourquoi pas entre homosexuels ? [...]
[...] Un homme change de sexe et ensuite il veut se marier, il ne peut pas épouser une femme car la condition de différence de sexe n'est pas remplie, peut-il épouser un homme ? Pas de réponse en droit positif : on s'en tient à l'acte d'Etat civil. Mais solution pas très satisfaisante surtout si le conjoint n'est pas au courant : dans le droit étranger : règle spéciale (le droit anglais interdit aux transsexuels de se marier) (autres : impose aux transsexuels une clause d'information). Troisième question : deux personnes de même sexe peuvent-elles contracter mariage ? En droit positif français la réponse est non. [...]
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