Le système juridique français, que les Anglo-Saxons qualifient de Civil law, a de grandes différences avec le leur, le Common Law, et tandis que dans le leur la jurisprudence est un élément tout à fait fondamental, que l'on peut pertinemment placer à la source du droit, pour nous autres français aux conceptions légistes, le problème est autrement plus épineux.
Dans notre système juridique, la loi est la norme par excellence, « nul n'est censé ignorer la loi », dans notre système de références culturelles, les premiers principes sont ceux inscrits sur les Tables de la loi tendues par la main de Dieu à Moïse. Mais la loi n'est pas toujours suffisante pour trancher une affaire, elle est parfois trop floue, parfois il n'y a pas de loi compétente. Les magistrats qui ne peuvent, selon les termes de l'article 4 du Code civil, refuser de juger sont donc parfois dans l'obligation d'improviser, de produire une interprétation de la loi, voire de dégager des principes qui ne sont pas prévus par une loi, mais pénétrés de la conception d'« esprit des lois ». L'ensemble des principes et interprétations qui motivent les décisions des juges est ainsi susceptible de faire jurisprudence, de créer un précédent qui pourra orienter une décision judiciaire ultérieure.
[...] Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité. Un interdit politique Cette interdiction se base sur la doctrine de la protection de la loi issue de la souveraineté nationale depuis la Révolution, et donc elle est éminemment politique : en effet les membres des Parlements d'Ancien Régime tendaient à prendre des arrêts de règlements et à rarement motiver leurs arrêts par la référence à la loi. Donc en passant d'un excès d'intervention à une absence de pourvoir normatif, la Révolution a voulu lancer un signal fort. [...]
[...] Cependant, il semble plus pertinent de parler d'« autorité et non source du droit de par ses carences de légitimité et d'applicabilité : la jurisprudence est un interprète du droit. En soi la jurisprudence ne peut être considérée comme une source du droit Une autorité du droit La jurisprudence n'a pas la légitimité nécessaire pour être une source du droit Dans le mécanisme de sa formation, la jurisprudence évoque une autre source du droit, la coutume : une succession de décision analogue qui consacre à terme la règle ou l'interprétation de la règle au nom de laquelle elles ont été prises. [...]
[...] La jurisprudence comme autorité La Cour de cassation ne considère pas le motif il est de jurisprudence constante valable, elle refuse l'ouverture à cassation sur violation de jurisprudence : on voit que la jurisprudence en soi n'est pas la source, mais il s'agit bien d'une annexe, d'une protection de la loi et de son esprit. La jurisprudence est la solution donnée à une grande question du droit. Cette autorité est nécessaire pour produire une unité et une continuité du droit, pour que tous les justiciables soient jugés de façon équivalente. [...]
[...] Un droit complété par la jurisprudence Mais la jurisprudence ne fait pas qu'aménager le droit préexistant, elle va au-delà et certains arrêts consacrent des principes qui ne sont pas du tout contenus dans la loi et qui ont été produits par le magistrat. Ici on a l'exemple de l'enrichissement sans cause, cas dans lequel le patrimoine d'une personne s'enrichit aux dépens de celui d'une autre sans qu'il y ait de raison à cela, qui ne faisait pas l'objet d'une loi, mais qui a été introduit par la jurisprudence. [...]
[...] Des insuffisances pratiques Des difficultés matérielles La jurisprudence pose certains problèmes pratiques pour prétendre à une place plus grande dans le système juridique français : Tout d'abord sa formation peut être très longue, un jugement contesté fera l'objet d'un appel puis d'un pourvoi en cassation, car sur une question litigieuse il faut un consensus au sein de la hiérarchie juridictionnelle. Par conséquent il peut se passer une décennie entre le début d'une affaire et sa fin. De plus les arrêts sont rarement plus clairs que les lois, les Cours Suprêmes se ménageant la plupart du temps une porte de sortie, mais du coup, la jurisprudence devient moins efficace dans son rôle d'interprète du droit. [...]
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