La jurisprudence est l'ensemble des décisions rendues par les tribunaux concernant les litiges qui leur sont soumis. Pour qu'un ensemble de décisions fasse "jurisprudence", il faut rassembler deux conditions :
- la répétition : c'est le fait de prendre une décision identique, d'interpréter la loi dans le même sens par un certain nombre de tribunaux différents et sur un même point de droit.
- la hiérarchie : la solution juridique donnée par la Cour de cassation du fait de sa position au sommet de la hiérarchie des tribunaux et par le mécanisme des renvois lui confère une autorité particulière (...)
[...] L'article 5 interdit alors la pratique dans l'Ancien régime des arrêts de règlement. Les tribunaux ne peuvent plus rendre des arrêts non pas applicables à un cas déterminé mais constituant une règle applicable par la suite à tous les cas analogues. Ils ne peuvent plus agir comme législateur Principe de la séparation des pouvoirs La séparation des pouvoirs est un principe de répartition des différentes fonctions de l'Etat, qui sont confiées à différentes composantes de ce dernier. On retient le plus souvent la classification de Montesquieu, appelée Trias Politica : le pouvoir législatif est confié au parlement, le pouvoir exécutif au gouvernement et le pouvoir judiciaire confié au juge. [...]
[...] La jurisprudence est constituée par l'ensemble des décisions de justice. Or toute solution, même émanant de la plus haute juridiction, peut subir un revirement. Les juges ne sont pas tenus par leurs précédents qui n'ont pas de caractère obligatoire, à la différence des pays en Common Law. Cette incertitude est renforcée par le caractère rétroactif de la jurisprudence sur des questions nouvelles puisqu'elle s'applique à des faits qui se sont réalisés avant son apparition. Elle est ainsi source d'insécurité juridique pour les justiciables qui ne savent pas à l'avance quelle règle leur sera appliquée. [...]
[...] Une science parfaite de la loi est donc impossible. La loi ne peut pas statuer parfaitement, le particulier ne peut se déduire du général, et ce n'est pas par ignorance ou incapacité humaine que la loi est défaillante dans les cas particuliers mais parce que la réalité elle-même est indéterminée. Un correctif est donc nécessaire à la justice abstraite : c'est la vertu d'équité. Cette vertu consiste à appliquer la règle déterminée par l'homme prudent. Or sur quel critère le juge va-t-il rendre son jugement d'homme prudent ? [...]
[...] C'est alors admettre que la jurisprudence soit une source de droit. Une source indirecte du Droit 1 Vision révolutionnaire du rôle du juge 1 Interprétation de la loi et suppléance de ses lacunes L'article 4 du Code civil en disposant que le juge qui refusera de statuer sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice impose au juge une obligation légale de juger, et ce dans tous les cas. [...]
[...] C'est le pouvoir du juge qui fonde en dernière instance la force obligatoire de sa décision. Cette conclusion décisionniste qui soumet la justice à la force et réduit le droit à un fait accompli est difficilement compatible avec les principes de l'état de droit. Elle ouvre la voie au gouvernement des juges désormais seuls maîtres de l'interprétation des lois et de la constitution. La pyramide des normes décrites par Kelsen apparaît dès lors renversée sur sa pointe. Cette dérive illustre parfaitement le glissement, observé par Kant, qui fait nécessairement tomber le dogmatique déçu (ayant ici perdu la foi dans une science exacte du droit) dans le scepticisme (le constat de l'arbitraire de la jurisprudence). [...]
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